viernes, 24 de junio de 2011

T-071 DE 2007. M.P MANUEL JOSÉ CEPEDA


CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-071/07

Sentencia aprobada por la Sala Segunda de Revisión en Bogotá D.C., al primer (01) día del mes de febrero de dos mil siete (2007).

Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1425518
Acción de tutela instaurada por Johana Melitza Reyes Dacosta contra Segmento Estudiantil Publicidad E.U.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dis­pues­to por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribu­ciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1]

I. ANTECEDENTES
1. El 8 de junio de 2006 la señora Johana Melitza Reyes Dacosta, de 23 años de edad, interpuso acción de tutela contra la empresa unipersonal Segmento Estudiantil Publicidad E.U., con quien desde el 24 de octubre de 2005 había suscrito un contrato de trabajo de duración por la obra o la labor[2] y cuyo objeto consistía en la cobranza y recaudo de cartera puerta a puerta, por considerar que dicha entidad le está vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13), al trabajo (Art. 53), a la vida digna (Art. 11), al mínimo vital (Art. 13), a la protección de las madres cabeza de familia (Art. 43) y está vulnerando también los derechos fundamentales de los niños (Art. 44), al haberla despedido durante la licencia de maternidad,[3] a pesar de haber cumplido cabalmente con las tareas que le fueron asignadas (señala la accionante que incluso recibió reconocimientos por la buena labor desempeñada) 4] y que continúa vigente la labor para la cual fue contratada.[5]

1.1. Señala la accionante que devengaba un salario mínimo y que con este dinero mantenía a sus dos hijas menores de edad, a su padre de 65 años de edad, quien se encuentra discapacitado y a su hermana de 27 años quien también se encuentra discapacitada (sufre de paraplejia).[6] Por tal razón, asegura que el despido del que fue objeto ha generado “perjuicios inminentes e irremediables al dejar sin sustento” a su núcleo familiar.[7]

1.2. Mediante la acción de tutela, la señora Johana Melitza pretende que “se ordene a SEGMENTO ESTUDIANTIL PUBLICIDAD E.U. que cese las acciones por medio de la cual se han violado mis derechos fundamentales a la Igualdad, Trabajo y Vida Digna, Mínimo Vital, Derechos fundamentales de los Niños y Protección en mi condición de madre cabeza de familia”.[8]

1.3. En la demanda de tutela, la accionante menciona que el 22 de febrero de 2006 recibió una citación por parte del Ministerio de la Protección Social en la que se le informaba que su empleador había iniciado el trámite correspondiente ante esta entidad para obtener autorización para despedirla.[9] Para tal efecto, fue citada a una audiencia el 7 de marzo. Sin embargo, señala en la demanda, que solicitó que la audiencia fuera cambiada de fecha teniendo en cuenta que su hija había nacido el 28 de febrero y ella se encontraba incapacitada por maternidad.

Es importante resaltar que en la demanda, la accionante no hace referencia a la continuación del referido trámite ante el Ministerio de la Protección Social. Al respecto afirmó lo siguiente: “(…) desde este momento se puede denotar la mala fe de la empresa con su intención de despido en mi estado de gravidez”[10]; “(…) es pertinente anotar que mi despido no ha sido notificado en la debida forma y este no se autorizó por el inspector del trabajo, como legalmente corresponde”[11].

1.4. Adicionalmente, la accionante acusa en la demanda de tutela a la empresa demandada de no haber hecho los aportes que le corresponden, según la ley, a la caja de compensación a la que se encuentran afiliados sus trabajadores. Afirma la accionante que dada “la precaria situación económica”[12] en la que se encuentra, acudió a la caja de compensación a la que se encuentra afiliada a reclamar los subsidios de sus hijas y allí le informaron que la empresa demandada no había cumplido con el pago de los aportes establecidos en la ley.

2. El Juez Cuarto (4) Penal Municipal de Tunja conoció el caso en única instancia. Una vez admitida la demanda, ordenó (i) a la accionante que acudiera al despacho para que ampliara la demanda en lo relacionado con la fecha de su despido, su notificación, la liquidación laboral recibida y la notificación que efectuó a su empleador sobre su estado de gravidez; (ii) a la empresa demandada le ordenó que enviara al despacho un certificado de existencia y representación legal, copia de la liquidación efectuada a la trabajadora demandante (especificando las indemnizaciones a que hubiera lugar), copia de la notificación de despido, copia auténtica del contrato laboral suscrito con la señora Johana Melitza, señalando cuál era la duración de la obra contratada, copia de la autorización dada por el Ministerio de la Protección Social para despedir a la accionante, copia del contrato suscrito entre esta empresa y Colombia Telecomunicaciones S.A. que le daba origen al contrato celebrado con la señora Johana Melitza, copia del pago de los aportes parafiscales correspondientes a los meses de enero a abril de 2006 y que señalara las causales de terminación del contrato laboral de la accionante. Por último, el Juez Cuarto (4) Penal Municipal de Tunja ofició a la Inspección de Trabajo de Tunja para que informara si la empresa demandada adelantó los trámites pertinentes para obtener autorización para despedir a la señora Johana Melitza Reyes Dacosta. En el evento que sí lo haya hecho, se le solicitó que allegara copia de la referida autorización.

2.1. En la declaración rendida por la accionante, ella reafirmó lo sostenido en la demanda, respecto a la inexistencia de una notificación de su despido, por parte de su empleador. Al respecto señaló que el 18 de abril, estando en su licencia de maternidad, se contactó con el director de recursos humanos de la empresa porque se había enterado, por unos compañeros, que estaba en trámite la renovación del contrato con Colombia Telecomunicaciones S. A. para la cobranza y recaudo de cartera. Este le informó que el contrato con la mencionada entidad sí había sido renovado pero que ella no continuaría trabajando con la empresa. Afirma la accionante que el jefe de recursos humanos le señaló que habían tratado de notificarla sobre su despido a través del correo pero que la dirección que tenían de su residencia no existía.[13]

Respecto del pago de la liquidación de sus prestaciones sociales, la accionante señaló que dado que no fue notificada de su despido, tampoco lo fue del pago de la liquidación de sus prestaciones sociales. Sobre este punto lo único que pudo señalar fue que durante semana santa del 2006, esto es con posterioridad a recibir la citación por parte de la Inspección de Trabajo de Tunja (febrero 22 de 2006), notó que en la cuenta en la que le consignaban la nómina había más dinero del que correspondía a su quincena ($204.000 pesos era su quincena, sin incluir el subsidio de transporte y la accionante afirma que le consignaron $330.000 pesos aproximadamente). Dinero que posteriormente asumió que se trataba de su liquidación laboral.
Respecto a la manera como informó a su empleador sobre su estado de embarazo, la accionante sostuvo que lo hizo a través de correo certificado y que adicionalmente le envió, por vía fax, copia de una ecografía. No obstante, en la declaración rendida ante el juez de instancia, la accionante no precisó la fecha en la que realizó las referidas notificaciones.
La señora Johana Melitza reiteró de igual manera su acusación referente a que su empleador quería despedirla por su estado de embarazo. Al respecto señaló lo siguiente:

“(…) ellos me querían despedir por mi estado de embarazo ya que me habían citado en el Ministerio de Trabajo para una autorización para despedirme ya que ellos decían que los había engañado, por la prueba de embarazo que me exigieron antes de firmar el contrato y la cual resultó negativa. En el mes de diciembre la señora Alix Pacheco[14] me llamó vía telefónica y me dijo que era mejor que yo renunciara porque yo los había engañado en cuanto a la prueba de embarazo, según ella, y que si no renunciaba me abrirían una investigación, me meterían a la cárcel y le hacían quitar la licencia de médico al dueño del laboratorio y me dañarían la hoja de vida y me reportarían en el pasado judicial (…)”.[15]

2.2. El Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial de Boyacá del Ministerio de la Protección Social informó al juzgado de instancia que el 26 de enero de 2006 la empresa demandada solicitó a esa dependencia autorización para despedir a la accionante, que el 11 de mayo de 2006, mediante la Resolución 0123, la inspectora del trabajo encargada del caso autorizó el despido de la accionante[16] y que dicha resolución quedó ejecutoriada el 12 de junio de 2006.

2.3. Por su parte, la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U en la contestación de la demanda, señaló que conoció del estado de embarazo de la accionante el 24 de enero de 2006, cuando recibió vía fax copia de una incapacidad médica otorgada a la accionante, motivada por la proximidad del parto, y en la que se señalaba que para esa fecha tenía 32 semanas de gestación.

2.3.1. Afirma la empresa demandada que si para el 24 de enero de 2006 la accionante tenía 32 semanas de gestación, esto implicaba que para el 24 de octubre de 2005 (fecha en la que suscribieron el contrato de trabajo) la accionante se encontraba embarazada y contaba con aproximadamente 19 semanas de gestación (esto es casi 5 meses de gestación).

La empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U. afirma en la contestación de la demanda que dentro de los documentos que le fueron solicitados a la accionante para firmar el contrato laboral se encontraba una prueba de embarazo.

La empresa demandada acusa a la accionante de haber cometido fraude en la presentación de esta prueba, si se tiene en cuenta que, el examen de laboratorio que presentó, arrojaba un resultado negativo y que tal como se pudo comprobar posteriormente, para esa época la accionante ya se encontraba a mediados del segundo trimestre del embarazo (es decir, contaba con 5 meses de gestación).

La empresa demandada afirma que confrontó al respecto al laboratorio que realizó la prueba y a la accionante. Señala que el primero sospecha que la accionante pudo haber sido suplantada por otra mujer que portaba sus documentos de identificación y que no estuviera en estado de embarazo.

Por otra parte, afirma la empresa demandada que la señora Johana Melitza al ser cuestionada al respecto, admitió haber falsificado los resultados del examen y justificó su acción en la necesidad económica que afronta.[17]

Dados estos hechos, la empresa demandada resalta que el despido de la accionante no obedeció a su estado de embarazo ni a su posterior licencia de maternidad (de la que la empresa se hizo cargo de su pago, teniendo en cuenta que la accionante no cumplía con el periodo mínimo de cotización requerido para que la EPS le pagara esta prestación), sino a la ocurrencia de una justa causa de despido (Art. 62, lit a), num 1 del Código Sustantivo del Trabajo), consistente en “haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido”, la cual fue confirmada por la inspectora del trabajo que conoció del caso y con base en la cual autorizó el despido de la accionante.[18]

2.3.2. Respecto de la fecha en la que se dio el despido de la accionante y si éste le fue notificado a la actora, la empresa demandada no es precisa sobre este tema en la contestación de la demanda de tutela.
Por un lado afirma que el día en el que le consignó a la accionante más dinero que el correspondiente a su quincena (12 de abril de 2006), de manera alguna se trataba del pago de la liquidación de sus prestaciones sociales, pues aún no había sido despedida la accionante. Los valores que excedieron al pago de la quincena se debieron a “errores e inconsistencias de tipo administrativo”.[19]

Por otro lado, la carta de despido[20] y la liquidación de las prestaciones sociales[21] de la accionante, que fueron aportadas por la empresa demandada al expediente de tutela, están fechadas el 11 de mayo de 2006, y para efectos de calcular las prestaciones sociales debidas, identificó expresamente como fecha de retiro de la accionante el día 11 de mayo de 2006.[22]
A partir de estos hechos se podría concluir que para la empresa demandada, el despido de la accionante se dio el 11 de mayo de 2006. No obstante, se debe resaltar que tal como lo reconoce la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U., dicha despido no ha sido notificado aún a la accionante. Frente a esta omisión la empresa demandada señala que tales documentos se encuentran a disposición de la accionante en su oficina.

2.3.3. Respecto al pago de los aportes parafiscales, de cuya omisión acusa la demandante a su empleador, la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U. aporta copia de los pagos efectuados, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2006.

2.4. En sentencia proferida el 30 de junio de 2006 el Juez 4 Penal Municipal de Tunja negó la tutela por considerar que si bien la trabajadoras embarazadas o dentro de los tres meses siguientes al parto gozan del fuero de maternidad, “es incuestionable que ni la Constitución, ni la Ley, ni los mismos tratados internacionales, desconocen la limitación o inexistencia y aplicación de este fuero en el evento en que medie elementos incuestionables en la relación laboral, tales como el principio de carácter supranacional de la bona fides, que debe revestir cualquier tipo de convención y con mayor énfasis la laboral dada la especial relación de confianza que debe entregarse entre los extremos de la relación, la cual en este caso se pone en tela de juicio y así lo considera el Ministerio de la Protección Social, al evidenciar que la extrabajadora, engañó a su empleador al presentarle una prueba de gravidez negativa, cuando al momento de su vinculación la progenitora ya contaba con cuatro o cinco meses de gestación (…) lleva a la tutelante a verse incursa en la causal de terminación del contrato por justa causa, contemplada en el artículo 62 numeral 1 del Código Sustantivo del Trabajo”.[23]

No obstante no conceder el amparo solicitado, el juez de tutela recalca que para la fecha el empleador demandado no ha cumplido con el pago de todas las acreencias laborales adeudadas a la accionante y que el despido no se ha “materializado” dado que no ha notificado a la accionante de su despido ni de la autorización dada para tal efecto por parte de la inspectora del trabajo.
Afirma el juez de tutela de instancia que tales notificaciones son necesarias para que “cualquier inconformidad sobre estas bases, se dirima entre las partes o ante la jurisdicción ordinaria”.[24]
3. La accionante impugnó la sentencia pero lo hizo de manera extemporánea, por tal razón, no se le dio trámite a dicho recurso.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Problemas jurídicos a resolver
Los problemas jurídicos que encierra el caso que se revisa consisten en (i) la presunta vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, (ii) la procedencia de la acción de tutela para su protección y (iii) la vulneración del derecho a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo de la accionante, por parte de la empresa demandada, al haberle exigido la presentación de una prueba de embarazo, como requisito para ser admitida en el trabajo.
2. Procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital de las trabajadoras en estado de gestación o durante los tres meses siguientes al parto.

En reiterada jurisprudencia[25] la Corte Constitucional ha establecido que es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para proteger el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las trabajadoras embarazadas o que hayan dado a luz durante los tres meses anteriores al despido o a la desvinculación, cuando se reúnen los siguientes requisitos: (i) el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la trabajadora; (iii) el despido o la desvinculación es una consecuencia del embarazo y por ende, no está directamente relacionado con una razón objetiva y relevante que lo justifique; (iv) el despido o la desvinculación se produjo sin el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes para cada caso, es decir sin la autorización del inspector del trabajo, si se trata de trabajadora oficial o particular, o sin que exista resolución motivada del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; y (v) el despido o la desvinculación amenaza el mínimo vital de la actora o la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador.

Al revisar estos requisitos frente al caso de la señora Johana Melitza Reyes se tiene, en primer lugar, que para el momento en el que fue despedida[26] (mayo 11 de 2006) no habían transcurrido más de tres meses desde el nacimiento de su hija menor (febrero 28 de 2006).[27]

Respecto del requisito referente a que el empleador conociera del embarazo de la trabajadora o de la reciente ocurrencia del parto, previa la desvinculación o el despido, se tiene que en el caso de la señora Johana Melitza, para cuando el empleador despidió a la accionante, éste tenía pleno conocimiento de que la hija menor de la accionante había nacido hacía menos de tres meses.

Así lo señaló la empresa demandada durante todo el trámite de la acción de tutela que se revisa, y mencionó entre otros aspectos que (i) cuando la accionante se encontraba en el octavo mes de embarazo recibió vía fax copia de una incapacidad médica conferida a la accionante, por motivo de la proximidad de la ocurrencia del parto y (ii) que se hizo cargo del pago de la licencia de maternidad de la accionante, dado que por no haber estado afiliada a la EPS durante todo el tiempo de la gestación, dicha entidad había negado el pago de esta prestación.

Respecto a los requisitos referentes a que el despido o la desvinculación sea una consecuencia del embarazo o de la licencia de maternidad y por ende, no esté directamente relacionado con una razón objetiva y relevante que lo justifique y que éste no haya sido autorizado por inspector del trabajo (si se trata de una trabajadora oficial o particular), o sin que exista resolución motivada del jefe del respectivo organismo (si se trata de empleada pública), se deben hacer varias precisiones respecto del caso que se revisa.

En primer lugar, se debe señalar que si bien a primera vista, parecería que en el caso de la accionante no se cumple con estos dos requisitos para que se considere que existió una vulneración de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, si se mira con detenimiento la justa causa alegada por el empleador (Art. 62, lit a) num. 1 del Código Sustantivo del Trabajo, “haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido”), cuya ocurrencia fue avalada por la inspectora del trabajo y con fundamento en la cual se autorizó el despido de la accionante,[28] se evidencia que los hechos particulares que supuestamente sustentan la ocurrencia de la justa causa de despido[29], están estrechamente relacionados con un acto previo de la empresa demandada, que resulta violatorio de los derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo de la accionante, y que ha sido enfáticamente condenado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia.

Se trata de la práctica de ciertas empresas, de exigir a sus trabajadoras pruebas de embarazo como condición para el ingreso o para la estabilidad en el empleo. Dicha conducta ha sido catalogado por la Corte Constitucional como reprochable y esta Corporación ha señalado que implica una grave vulneración de los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las empleadas.

Al respecto ha señalado lo siguiente:

“(…) toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente.

“Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la maternidad.

“En ese orden de ideas, todo acto del patrono orientado a "sancionar" o a impedir el embarazo de la empleada, o a investigar si él existe para que de allí dependa el acceso, la permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede ser objeto de acción de tutela.

“Así, la exigencia de "pruebas de embarazo" por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho al trabajo”.[30]

Independientemente de las discusiones legales que pueda propiciar la supuesta manipulación de los resultados de la prueba de embarazo presentada por la accionante a su empleador,[31] desde una perspectiva constitucional, resulta de tajo inaceptable la solicitud de este tipo de exámenes como requisito para ingresar a un empleo, dado que vulnera de manera grave los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las empleadas.

Esto conlleva a que desde una perspectiva constitucional sea inaceptable admitir que la justa causa de terminación de los contratos laborales, a la que hace referencia el numeral 1 del literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (“haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido”), pueda comprender que los empleadores soliciten pruebas de embarazo a las trabajadoras que busquen el ingreso a un cargo o la continuación en el mismo.

Por tal razón, la Corte Constitucional inaplicará en el caso concreto, la autorización expedida por la inspectora del trabajo para el despedido de la accionante, si se tiene en cuenta que (i) ésta sólo hizo referencia a la ocurrencia de la justa causa contemplada el numeral 1 del literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y fundamentó su ocurrencia sólo en los hechos antes mencionados y (ii) con esta autorización se estaba avalando una violación grave a los derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo, cometida por la empresa demanda contra la accionante.

Ante la inexistencia de otra justa causa de despido, comprobada por un inspector del trabajo, se concluye que el caso que se revisa cumple con los requisitos señalados por la jurisprudencia para concluir que se presentó una violación del derecho fundamental a la estabilidad reforzada de la accionante.

El último requisito establecido por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora gestante o que haya dado a luz dentro de los tres meses anteriores al despido o a la desvinculación, es que exista una amenaza a su derecho, y el de su hijo recién nacido, al mínimo vital o que la arbitrariedad resulte evidente y el daño que apareja sea devastador.

En el caso de la señora Johana Melitza Reyes Dacosta se comprueba el cumplimiento de este requisito, si se tiene en cuenta que la accionante devengaba un salario mínimo y que con este dinero mantenía a sus dos hijas menores de edad, a su padre de 65 años de edad, quien se encuentra discapacitado y a su hermana de 27 años quien también se encuentra discapacitada (sufre de paraplejia).[32] Afirma la accionante que el despido le ha generado “perjuicios inminentes e irremediables al dejar sin sustento” a su núcleo familiar.[33]

Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, la comprobación de los requisitos analizados -despido durante los tres meses siguientes a la ocurrencia del parto, del que conocía el empleador, sin la existencia de causales que justifiquen el despido, que hayan sido comprobadas por el inspector del trabajo y que no avalen vulneraciones de derechos fundamentales y que amenace el mínimo vital de la accionante- abren paso a la aplicación de la presunción de la terminación del vínculo laboral por razón del embarazo o del reciente parto, y a que dicha terminación del vínculo laboral se torne ineficaz[34] y a que la acción de tutela sea procedente como mecanismo de protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la accionante.

Por tal razón, esta Sala de Revisión revocará la sentencia del juez de tutela de instancia y siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre remedios a adoptar en casos semejantes,[35] ordenará una serie de medidas, que a continuación se señalarán, para proteger el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la accionante (Arts. 11, 25 y 43 de la Constitución), su derecho al mínimo vital (Art. 13) y al acceso efectivo al sistema de salud (Art. 49) que se vieron vulnerados con el actuar de la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U.

Con estos remedios se protegerán también los derechos fundamentales de las dos hijas menores de edad de la accionante, una de ellas nacida hace menos de un año (Arts. 44 y 50), a quienes la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U. les vulneró sus derechos fundamentales al haber despedido a su madre, durante el periodo de protección laboral reforzada, sin que mediara una justa causa para hacerlo, y de quien dependen económicamente.

3. Medidas que se deben adoptar en el caso objeto de revisión para la protección de los derechos fundamentales de la accionante al mínimo vital, al acceso efectivo al sistema de salud y a la estabilidad laboral reforzada y para la protección de los derechos fundamentales de sus hijas menores de edad.

En primer lugar, se ordenará a la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U. que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo – si la accionante así lo desea– reintegren a la señora Johana Melitza Reyes Dacosta a su cargo de recaudadora de cartera o a una labor equivalente o superior, en las mismas o mejores condiciones.

En segundo lugar, la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U. deberá hacerse cargo de la remuneración de la accionante y del pago de sus cotizaciones a la seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales), una vez sea revinculada en sus labores. Tales pagos no podrán ser presentados como una nueva afiliación, dada la ineficacia de la terminación efectuada de su vínculo laboral.

Dada la grave afectación del derecho al mínimo vital de la accionante, de sus hijas menores y de dos adultos (su padre y su hermana) que sufren de discapacidad y que dependen económicamente de ella,[36] que ocasionó con su actuar la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U. y al que se hizo mención en apartes anteriores de esta sentencia, esta Sala de Revisión concederá la acción de tutela no como mecanismo transitorio de protección sino como mecanismo permanente.

Por tal razón, en el caso de la señora Johann Melitza Reyes Dacosta, la vigencia de las órdenes impartidas en esta sentencia no estará condicionada a que, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de este fallo, interponga una acción ordinaria ante la jurisdicción laboral.

No obstante, se debe señalar que en el evento que la señora Johana Melitza Reyes Dacosta desee reclamar el pago de las indemnizaciones o los pagos atrasados a los que haya lugar por el despido, deberá acudir ante la jurisdicción laboral para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tunja, en el proceso T-1.425.518, el treinta (30) de junio de dos mil seis (2006) y TUTELAR el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Johana Melitza Reyes Dacosta, su derecho al mínimo vital y al acceso efectivo al sistema de salud y los derechos fundamentales de sus hijas, dependientes del respeto de dicha estabilidad laboral reforzada.

Segundo.- ORDENAR a la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U. que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo – si la accionante así lo desea– reintegren a la señora Johana Melitza Reyes Dacosta a su cargo de recaudadora de cartera o a una labor equivalente o superior, en las mismas o mejores condiciones.

Tercero.- ORDENAR a la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U. que una vez la señora Johana Melitza Reyes Dacosta sea revinculada en sus labores de recaudadora de cartera, se reanude el pago de su remuneración mensual y de sus cotizaciones a la seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales). Tales pagos no podrán ser presentados como una nueva afiliación.

Cuarto.- ADVERTIR a la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U., que en adelante, se abstengan de exigir pruebas de embarazo como requisito de ingreso o de continuidad en el empleo, por implicar esta práctica una grave vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad de las trabajadoras.

Quinto.- SEÑALAR que en el caso concreto de la señora Johana Melitza Reyes Dacosta, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional inaplicó el artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución 0123 del 11 de mayo de 2006, proferida por la inspectora del trabajo de Tunja y en el que se autorizó el despido de la accionante. Esta decisión fue adoptada teniendo en cuenta que, dados los hechos en los que se fundamentó la ocurrencia de la justa causa de despido alegada por la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U y aceptada por la inspectora del trabajo (Art. 62, num. 1, lit a. del Código Sustantivo del Trabajo), se está avalando una violación grave a los derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo, cometida por la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U contra la señora Johana Melitza Reyes Dacosta, tal como fue expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Sexto.- ORDENAR al Juez Cuarto Penal Municipal de Tunja, que en aras de garantizar la efectividad de la acción de tutela, notifique este fallo a las partes dentro de los tres días siguientes a su recepción.

Séptimo.- Líbrese por Secretaria General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y de igual forma se comunique esta sentencia al Grupo de Prevención, Inspección Vigilancia y Control de la Dirección Territorial de Boyacá del Ministerio de la Protección Social.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.



MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado Ponente

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General


[1] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (MP Jaime Araújo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[2] Tanto la accionante como la empresa demandada aportaron copia del referido contrato laboral. Folios 8 y 37 del expediente.
[3] Al respecto, se debe señalar que en el expediente existe prueba de que la accionante dio a luz a su hija menor el 28 de febrero de 2006 (folio 5) y de acuerdo con la accionante, a partir de esa fecha y hasta el 20 de mayo, ella se encontraba en licencia de maternidad. En la contestación de la demanda, su empleador no controvierte estos hechos. Al respecto, afirma que la empresa se ha venido haciendo cargo del pago de la licencia de maternidad de la accionante, dado que por no cumplir con el requisito de haber cotizado durante todo el tiempo de la gestación, la EPS a la que se encuentra afiliada negó el pago de la misma (folio 33, ordinal quinto del expediente).
Es pertinente resalta que si bien existe controversia respecto de la fecha exacta en la que se dio la terminación del contrato laboral de la accionante, ésta se encuentra entre el 12 de abril (fecha del último pago) y el 11 de mayo (en este día está fechada la carta de despido y la liquidación de las prestaciones sociales, que hasta antes del inicio del proceso de tutela de la referencia, ninguna de las dos había sido entregada a la accionante). Cualquiera de estas dos fechas mencionadas se encuentra comprendida dentro de las 12 semanas siguientes al nacimiento de la menor, es decir, dentro del periodo de la licencia de maternidad.
[4] Al respecto, en la demanda, la accionante afirma lo siguiente: “(…) durante todo este tiempo mi desempeño fue excelente, superando las metas fijadas por la empresa, ocupé durante los meses de noviembre y enero el primer puesto en el desempeño de mis labores, en diciembre y febrero el segundo lugar, lo cual es prueba fehaciente de mi excelente desempeño en el trabajo (…)”. (Folio 1 del expediente, ordinal 2).
[5] Las labores que desempañaba la accionante para la empresa demandada, obedecían a un contrato existente entre esta última y Colombia Telecomunicaciones S.A. para el cobro y recaudo de cartera vencida. La empresa demandada aporta copia del referido contrato (folios 49 y siguientes del expediente) en el que consta que éste tendría vigencia hasta el 31 de diciembre de 2005. No obstante, la accionante afirma que el contrato continuó en el año 2006, y que si bien tuvo conocimiento que en marzo fueron despedidos dos de sus compañeros de trabajo, supo también que después de semana santa, su empleador firmó un nuevo contrato con Colombia Telecomunicaciones S.A., que sus compañeros fueron nuevamente contratados y que incluso el 1 de junio fueron contratadas cinco personas más para cumplir las labores en las que ella se desempeñaba (folio 2 del expediente). En la contestación de la demanda la empresa demandada no controvierte este hechos.
[6] El 17 de mayo de 2006 la accionante rindió ante notario una declaración extrajudicial en la que afirma ser la cabeza del hogar y que además de mantener económicamente a sus dos hijas menores de edad, se hace cargo de los gastos de su padre y de su hermana. (Folio 6 del expediente).
[7] Folio 2 del expediente.
[8] Folio 3 del expediente.
[9] La accionante aporta al proceso copia de la referida citación. (Folio 7 del expediente).
[10] Folio 1 del expediente.
[11] Folio 2 del expediente.
[12] Folio 2 del expediente.
[13] Al respecto, la accionante aportó al proceso copia del formato de envío a su residencia de los uniformes que le suministró la empresa al inicio del contrato. En este consta la dirección de su residencia. Con esta prueba la señora Johana Melitza pretende desvirtuar que la empresa demandada desconocía cuál era la dirección de su casa o que tuviera en sus registros una dirección inexistente.
[14] En apartes anteriores de su declaración, la accionante señala que la señora Alix Pacheco es la jefe de recursos humanos de la empresa demandada.
[15] Folio 22 del expediente.
[16] El Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial de Boyacá del Ministerio de la Protección Social aportó junto con su respuesta, copia de la solicitud presentada por la empresa demandada y copia de la Resolución 0123 de 2006.
En el numeral primero de la referida resolución la inspectora del trabajo de Tunja autorizó a la empresa demandada para que despidiera a la accionante, “(…) previa garantía por parte de la empresa solicitante del pago de todas las acreencias laborales y prestaciones sociales a las cuales tenga derecho la trabajadora de conformidad con lo dispuesto en las normas laborales”. En el numeral segundo se estableció que contra este acto administrativo procede recurso de reposición y de apelación, los cuales pueden ser interpuestos dentro de los cinco días siguientes a la notificación.
Se debe señalar que el Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial de Boyacá del Ministerio de la Protección Social no aportó copia de la constancia de la notificación del referido acto administrativo. Al respecto, en el expediente consta copia de la notificación personal de esta resolución efectuada a la empresa demandada (mayo 31 de 2006) (folio 48 del expediente).
[17] Junto con la contestación de la demanda, la empresa Segmento Estudiantil Publicidad E.U. aportó copia de la carta de despido de la accionante, fechada el 11 de mayo de 2006 y sin constancia de haber sido recibida por la accionante. En esta se señala lo siguiente: “Al ser usted interrogada al respecto de la situación presentada, manifestó que había procedido de manera fraudulenta por simple necesidad y aceptó expresamente que había adulterado el resultado del examen, en razón a que se lo practicaron a una mujer que presentó su documento de identidad y que lógicamente no estaba en estado de embarazo”. (Folio 39 del expediente).
[18] En el numeral 21 de la parte motiva de la Resolución 0123 del 11 de mayo de 2006, la inspectora del trabajo concluyó que sí había ocurrido la justa causa de despido alegada por la empresa demandada. Es importante resaltar que la accionante no se hizo parte en el referido trámite administrativo surtido y no presentó ante la inspectora del trabajo su versión de los hechos. Si bien fue notificada del inicio de este trámite y fue citada inicialmente a una audiencia para el 7 de marzo, solicitó que se variara la fecha de la audiencia dado que el parto había ocurrido recientemente (febrero 28 de 2006) e informó de una dirección diferente para futuras notificaciones (Calle 10 No 9–54 de Tunja. Esta dirección es cercana al lugar donde solicitó que fuera notificada durante el trámite de la tutela de la referencia: Calle 9 A No 10-54 de Tunja).
El 7 de marzo se le envió una citación, a la nueva dirección que aportó, sin embargo ésta fue devuelta por Adpostal, señalando que dicho número no existía. El 13 de marzo de 2006 se le envió una tercera citación a la dirección donde se le había enviado la primera citación, sin embargo ésta fue devuelta por la empresa de correos señalando que la citada no vive ahí. El 3 de mayo se le envió una cuarta citación, a la segunda dirección suministrada, y nuevamente fue devuelta por Adpostal, por no existir el número.
[19] Folio 31 del expediente.
[20] Folios 39 y 40 del expediente.
[21] Folio 41 del expediente. Respecto al contenido de la liquidación de las prestaciones sociales de la accionante se debe señalar lo siguiente: (i) ésta incluyó un rubro correspondiente a los salarios devengados entre abril 1 y mayo 11 de 2006, correspondientes a la suma de $622.790 pesos. De la inclusión de esta deuda se podría entrever que durante el referido periodo de tiempo (abril 1 a mayo 11), la accionante no recibió su salario, a pesar de ser beneficiaria de la licencia de maternidad; (ii) la liquidación ascendió a la suma de $1’073.879 pesos, a lo que se le descontó el denominado “abono” que recibió el 12 de abril, según la empresa demandada, por errores e inconsistencias de tipo administrativo ($324.234), lo cual arrojó un valor neto a pagar de $749.645 pesos por concepto de liquidación de las prestaciones sociales.
[22] Es importante resaltar que el 11 de mayo de 2006 fue el mismo día en el que la inspectora del trabajo de Tunja expidió la referida Resolución 0123, mediante la cual autorizó el despido de la accionante.
[23] Folio 153 del expediente.
[24] Folio 255 del expediente.
[25] Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-848 de 2004 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-862 de 2003 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-961 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-206 de 2002 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), T-778 de 2000 (MP: Alejandro Martínez Caballero) y T-426 de 1998 (MP: Alejandro Martínez Caballero).
[26] Si bien en el caso que se revisa no existe plena claridad sobre la fecha en la que ocurrió el despido, dada la ausencia de la notificación del mismo, causada entre otras razones por las dificultades en la localización de la accionante, a las que adujo su empleador y a las que hizo referencia la inspectora del trabajo en la Resolución 0123 de mayo 11 de 2006, esta Sala de Revisión entenderá que el despido se dio el día en el que se encuentra fechada la carta de despido y la liquidación de las prestaciones sociales (mayo 11 de 2006), día que coincide a su vez con la fecha que fue tenida en cuenta, en la referida liquidación, como fecha de retiro de la accionante.
[27] La accionante aportó al proceso copia del certificado de nacido vivo, en el que consta que su hija menor nació el 28 de febrero de 2006, habiendo cumplido 37 semanas de gestación (folio 5 del expediente).
[28] Vale la pena resaltar que el despido de la accionante (mayo 11 de 2006) se dio cuando la resolución que lo autorizaba aún no se encontraba ejecutoriada (12 de junio de 2006).
[29] El empleador acusa a la accionante de haber aportado deliberadamente una prueba de embarazo falsa, al momento de presentarse en el proceso de selección.
[30] T-1002 de 1999 MP: José Gregorio Hernández Galindo. En esta sentencia la Corte tuteló de manera transitoria el derecho fundamental a la estabilidad laboral de la accionante, quien tenía un vínculo laboral a tres meses, al término del cual se le exigió una prueba de embarazo, que arrojó resultado negativo. A pesar de que su contrato no fue renovado formalmente, la accionante continuó desempeñando sus funciones. Al informar que se encontraba en estado de embarazo, su empleador la despidió argumentando que el contrato había terminado el día anterior a la notificación del estado de embarazo.
Esta jurisprudencia fue reiterada en la sentencia T-873 de 2005 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa) en la que se protegió de manera transitoria el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una trabajadora afiliada a una cooperativa de trabajo asociado y que prestaba sus servicios en una empresa de confección. A dicha trabajadora se le renovaba anualmente su contrato de asociación (los dos años anteriores a la presentación de la acción de tutela había ocurrido así), previa la presentación de una serie de documentos, entre los que se incluía una prueba de embarazo. La accionante interpuso la acción de tutela porque, a diferencia de lo ocurrido en los dos años anteriores, no se le renovó el contrato, y la única diferencia que existía con los años anteriores era que en esta oportunidad la prueba de embarazo había arrojado un resultado positivo. Además de proteger de manera transitoria el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, la Corte advirtió a la referida empresa de confecciones y a la cooperativa de trabajo asociado que en adelante se abstuvieran de exigir pruebas de embarazo como requisito de ingreso o de continuidad en el empleo, por implicar esta práctica una grave vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad de las trabajadoras.
[31] Es importante señalar que la accionante no ha tenido la oportunidad procesal para controvertir la acusación en su contra, referente a haber manipulado los resultados de la prueba de embarazo. Al respecto, se debe mencionar que durante el trámite surtido ante el Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial de Boyacá del Ministerio de la Protección Social, intentaron en tres oportunidades citarla para que fuera oída por la inspectora del trabajo, sin embargo, no pudo ser localizada en las direcciones que se conocían de ella. Por otro lado, se debe señalar que en la declaración rendida por la accionante en el trámite de la acción de tutela, el juez de instancia no le hizo ninguna pregunta relacionada con la supuesta manipulación, de la que se le acusa, de la prueba de embarazo que presentó ante la empresa demandada.
[32] El 17 de mayo de 2006 la accionante rinde ante notario una declaración extrajudicial en la que afirma ser la cabeza del hogar y que además de mantener económicamente a sus dos hijas menores de edad, se hace cargo de los gastos de su padre y de su hermana. (Folio 6 del expediente).
[33] Folio 2 del expediente.
[34] El artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo establece la ineficacia del despido de la trabajadora que se encuentre disfrutando de los descansos remunerados con ocasión del parto o que goce de una licencia por enfermedad motivada por el embarazo o el parto.
Al respecto, se debe señalar que en la sentencia C-470 de 1997 (MP: Alejandro Martínez Caballero) la Corte Constitucional declaró de manera condicionada la exequibilidad del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, referente al despido de la mujer embarazada. Condicionó la constitucionalidad de la norma, a que el despido durante el tiempo de la gestación careciera de efectos, al igual que está consagrado para el despido de la mujer en licencia de maternidad (Art. 241 del C.S.T). Con base en este condicionamiento, en varios fallos de tutela, la Corte Constitucional ha dejado sin efectos el despido sin justa causa de mujeres gestantes, y ha ordenado su reintegro al cargo que desempeñaban. Al respecto, ver entre otros, los siguientes fallos: T-848 de 2004 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-862 de 2003 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-1048 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-1101 de 2000 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), T-406 de 2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis), T-1002 de 1999 (MP: José Gregorio Hernández Galindo) y T-739 de 1998 (MP: Hernando Herrera Vergara).
[35] Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias referentes a la protección de la estabilidad laboral reforzada de trabajadoras que fueron despedidas en estado de gestación: T-848 de 2004 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-862 de 2003 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-961 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-1101 de 2001 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), T-406 de 2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis), T-806 de 1999 (MP: Carlos Gaviria Díaz) y T-739 de 1998 (MP: Hernando Herrera Vergara).
[36] El 17 de mayo de 2006 la accionante rindió ante notario una declaración extrajudicial en la que afirma ser la cabeza del hogar y que además de mantener económicamente a sus dos hijas menores de edad, se hace cargo de los gastos de su padre y de su hermana. (Folio 6 del expediente).

jueves, 16 de junio de 2011

A SANCIÓN PRESIDENCIAL PROYECTO QUE AUMENTA LICENCIA DE MATERNIDAD


El proyecto de ley que amplía la licencia de maternidad que había sido aprobado la semana pasada en la Cámara de Representantes y había pasado a conciliación pasa ahora a sanción presidencial. En este momento el proyecto pasa al presidente Santos. Santos podría objetar el proyecto pero por las siguientes razones políticas que mencioné en un post anterior, es poco probable que lo haga:


1. Es una iniciativa de un Senador de su partido y con la participación de otros miembros.
2. Se encuentra en alianza con el vicepresidente que es líder sindical y laboral.
3. Ha hecho negociaciones con los líderes de una de las confederaciones generales de trabajadores que lo apoyan.
4. Está pendiente la aprobación del TLC que ha tenido demoras por conflictos laborales (en especial en lo referente a libertad sindical) y oponerse a una medida de este tipo sería frenar todas las iniciativas.
5. Con esta ley el país queda acorde con el Consenso de la OIT en la materia conforme el Convenio 183 y esto es necesario para demostrar la voluntad nacional del respeto a los derechos laborales.

Dentro de los cambios se encuentran:

  • Aumento general de Licencia de Doce a Catorce Semanas
  • Corrección de licencias para nacimientos pre-maturos.
  • Dieciéseis semanas en caso de partos múltiples.
  • En caso de muerte de la madre, se traslada la licencia faltante al padre.
  • Entre muchas otras que ya se aplicaban en la práctica o en la legislación pero a las que se hizo alusión explícita.
Si usted tiene inquietudes sobre la aplicabilidad Consulte Aquí, donde se resuelven algunas de las inquietudes acerca de si aplica a madres que en el momento se encuentran gozando de la licencia de maternidad.

viernes, 10 de junio de 2011

CURSO: LA VIDA PRENATAL Y LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

Ser informa a la comunidad sobre el curso interdisciplinario sobre Vida Pre-natal y Protección a la Maternidad que se realizará en la UPB de Medellín. El curso es cerrado y únicamente se abrirá si se consigue el cupo necesario de personas. Lo recomiendo especialmente para todos aquellos que quieran aprender y profundizar sobre la razón de ser de la protección a la maternidad, sus elementos jurídicos, antropológicos y demás. Cordialmente invitados. 

CURSO: LA VIDA PRENATAL Y LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD.

OBJETIVO: Analizar el inicio de la vida y la protección de la maternidad en el contexto plural de la sociedad colombiana para establecer desde distintas áreas del saber como la Filosofía, el Derecho, la Política, la Psicología y la Medicina los parámetros éticos y antropológicos de respeto por la vida humana, especialmente del no nacido.

CONTENIDO
•Fundamentos antropológicos – ¿Quién es persona?
•Medicina y Derecho a la Vida del  No nacido.
•Aborto y el Síndrome Post aborto.
•Familia: Maternidad y paternidad.
•Medios de comunicación y Derecho a la Vida del no nacido.
•Mecanismos de protección al Derecho a la Vida del no nacido y la Responsabilidad del Estado.
•Elementos jurídicos de protección a la maternidad.
•Biopolíticas internacionales, Derechos Humanos  y nuevas violencias.
•Normatividad biojurídica colombiana sobre el inicio de la vida.

INFORMES
Circular 1 No. 70-01, Bloque 9, Of. 219 Medellín, Colombia. Tel: +57(4) 448 83 88 Ext 13285  Tel: +57(4) 354 45 52. Jeymy Calle Suárez. Secretaria. jeymy.calle@upb.edu.co


La Universidad Pontificia Bolivariana se reserva el derecho de realización, cancelación o modificación de fechas y docentes de los programas, según el proceso de matrículas de cada uno


PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE AUMENTA LA LICENCIA DE MATERNIDAD A 14 SEMANAS

Ante las muchas inquietudes que han presentado usuarios del blog quisiera contestarlas. 

¿EN QUÉ ESTADO SE ENCUENTRA EL PROYECTO DE LEY?
El proyecto de ley se encuentra en Conciliación. Ésta consiste en que luego de aprobado un proyecto en Senado y Cámara con sus respectivos requisitos constitucionales, se presentan algunas algunas diferencias en lo aprobado por eficacia legislativa conforme el artículo 161 de la Constitución Política de Colombia tiene que irse a conciliación. Veamos el artículo:

ARTICULO 161. Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones de conciliadores conformadas por un mismo número de Senadores y Representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirán por mayoría.

Previa publicación por lo menos con un día de anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto.
Aunque tuve conocimiento del texto aprobado en el Senado, no conozco qué se aprobó en Cámara. No sé si las diferencias sean de fondo o de forma, relevantes o irrelevantes. Pero dada la acogida y el consenso que ha tenido es muy probable que se logre la conciliación del proyecto. 

¿QUÉ SIGUE LUEGO DE APROBADA LA CONCILIACIÓN? 
Luego de conciliar el texto el proyecto pasará a sanción presidencial, aunque el presidente puede objetarlo. Sin embargo, es muy poco probable, al menos por las políticas que ha mostrado, que el presidente objete este proyecto porque:

1. Es una iniciativa de un Senador de su partido y con la participación de otros miembros.
2. Se encuentra en alianza con el vicepresidente que es líder sindical y laboral.
3. Ha hecho negociaciones con los líderes de una de las confederaciones generales de trabajadores que lo apoyan.
4. Está pendiente la aprobación del TLC que ha tenido demoras por conflictos laborales (en especial en lo referente a libertad sindical) y oponerse a una medida de este tipo sería frenar todas las iniciativas.
5. Con esta ley el país queda acorde con el Consenso de la OIT en la materia conforme el Convenio 183 y esto es necesario para demostrar la voluntad nacional del respeto a los derechos laborales.

Así que realmente creo que no sería estratégico para el presidente objetar el proyecto, muy por el contrario creo que debería estar en sus prioridades de sanción presidencial.

¿CUÁNDO ENTRARÁ EN VIGENCIA EL PROYECTO DE LEY?
Aunque parece muy clara su aprobación, no sabemos ni siquiera si se caerá, pero parece poco probable. Sin embargo, dar una fecha concreta es imposible. La legislatura termina el próximo 20 de junio y el congreso tendrá un receso de un mes, así que es probable que tal conciliación se resuelva en los próximos días.

SI ESTOY EN LICENCIA DE MATERNIDAD Y EL PROYECTO ES APROBADO ¿TENDRÍA DERECHO A DISFRUTAR LAS DOS SEMANAS ADICIONALES?
Las leyes suelen tener indicaciones sobre su vigencia, si inicia inmediatamente, si inicia un periodo después y a quiénes aplica. En el caso concreto desconozco si la ley cuenta con alguno de estos elementos especiales. Sin embargo, para esto es necesario acudir a las normas generales en la materia, esto es el principio de retrospectividad y la condición más beneficiosa. Conforme el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo, las normas laborales poseen "efecto general inmediato" pero no "retroactivo". Es así que de entrada con la simple lectura de este artículo si acabó de disfrutar la licencia y se reintegró al trabajo antes de la entrada en vigencia, NO TENDRÍA DERECHO A DISFRUTAR ESAS SEMANAS. Si no ha disfrutado de la licencia es claro que se aplica. 

Lo problemático es para las personas que están en licencia de maternidad al momento. Al respecto cabrían dos teorías:

A) Como el derecho se causó antes de la vigencia de la ley, se aplicaría la ley vigente al momento o sea la referente a las doce semanas.

B) Principio de la condición más beneficiosa y favorabilidad, el principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa parecen ser dos caras de la misma moneda. Aunque únicamente encontré el tema de la condición más beneficiosa en materia de pensiones y esta implica el aumento de la vigencia de la ley en el tiempo, no para la aplicación de cosas causadas con anterioridad.  Lo que recuerdo es que el principio de condición más beneficiosa aplica para la favorabilidad en caso de tránsito legislativo, adicionalmente, la licencia de maternidad al ser de ejecución sucesiva se va causando conforme pasa el tiempo. Por otro lado, en interés del menor también tendría sentido que se dieran más semanas.

En todo caso, la situación no dejará de ser conflictiva pero mi recomendación tanto para EPS como gerentes de gestión humana es que, de entrar en vigencia, se concedan las catorce y no las doce semanas de la ley. 



jueves, 9 de junio de 2011

APROBADO EN CUARTO DEBATE PROYECTO DE AUMENTO DE LICENCIA DE MATERNIDAD

Bogotá, 8 de junio de 2011.- La Plenaria de Cámara aprobó en cuarto y último debate el proyecto de ley que incrementa en dos semanas la licencia de maternidad en Colombia y otorga una licencia previa.

La iniciativa, del Senador Juan Lozano Ramírez, busca garantizar la licencia previa para que las madres tengan unos días antes del parto y de esta manera puedan evitar futuras secuelas y dificultades en sus niños.

El Senador Juan Lozano Ramírez señaló que éste es un derecho prevalente de los niños y de las mujeres a tener un pacto digno, “a que su propia condición de maternidad no se vea vulnerada por estas dificultades”.

Asimismo, el proyecto permite ampliar de 12 a 14 semanas la licencia de maternidad para que las madres puedan disfrutar de un mayor tiempo con sus recién nacidos.

Lozano Ramírez señaló que en Colombia existe un régimen de licencia de maternidad de 12 semanas, que está por debajo de los estándares internacionales que es de 14 semanas. “Hay una recomendación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), para que se establezcan por lo menos 14 semanas en la licencia de maternidad”.

La iniciativa pasa a conciliación de Senado y Cámara.

viernes, 3 de junio de 2011

SENTENCIA T-115 DE 2010. M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Sentencia T-115/10
(Febrero 16; Bogotá D.C.)

LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y pago/ LICENCIA DE MATERNIDAD Y ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para protección del derecho fundamental al mínimo vital de la madre y el recién nacido

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Los pagos extemporáneos recibidos sin objeción configuran allanamiento a la mora

LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relación con el pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo de gestación/LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que la peticionaria dejó de cotizar veinticinco semanas de tiempo de gestación y por lo tanto procede el pago proporcional

ACCION DE TUTELA-Procedencia para el pago proporcional de licencia de maternidad conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación


Referencia: Expediente T-2.401.863.

Accionante: Talía Isabel Muñoz Álvarez.
Accionado: EPS Coomeva S.A.

Fallo objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, del 3 de agosto de 2009[1] (2ª instancia), que confirmó la Sentencia del Juzgado Once Civil Municipal de Ibagué, del 23 de junio de 2009[2] (1ª instancia), que negó el amparo solicitado.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.


I. ANTECEDENTES.

1. Demanda y pretensión[3]

1.1.         Elementos de la demanda:

- Derechos fundamentales invocados: La señora Talía Isabel Muñoz Álvarez presentó demanda de tutela al considerar vulnerados sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la especial protección de la mujer durante el embarazo y después del parto y al mínimo vital de ella y de su hija recién nacida.
- Conducta que causa u ocasiona la vulneración: La negativa de la entidad accionada a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la accionante, argumentando que ésta no cumple con la exigencia del tiempo de cotización continuo y completo al sistema como cotizante gestante.
- Pretensión del accionante: se ordene a la EPS Coomeva S.A. el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

1.2. Fundamentos de la pretensión:

La accionante fundamenta su pretensión con las siguientes afirmaciones y medios de prueba:

1.2.1. La señora Talía Isabel Muñoz Álvarez se encuentra afiliada al sistema de Seguridad Social en Salud, a través de la EPS Coomeva S.A., como beneficiaria y cotizante[4], desde el día 20 de agosto de 2008[5].

1.2.2. La accionante dio a luz a su hija Luna Catalina Escobar Muñoz el día 12 de abril de 2009[6], en la Clínica Tolima S.A. de Ibagué[7]. La entidad accionada cubrió la totalidad de la atención médica, como quiera que la peticionaria se encontraba a paz y salvo en las cotizaciones[8].

1.2.3. El 4 de mayo de 2009, la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez solicitó a la entidad accionada, el reconocimiento y pago de la licencia por maternidad[9], prestación que le fue negada por la EPS Coomeva S.A., argumentando que no cumplía la exigencia del tiempo de cotización continuo y completo al sistema durante el periodo de gestación[10].

1.2.4. La señora Muñoz Álvarez es una persona de escasos recursos económicos, siendo su único sustento económico, tanto para ella como para su hija recién nacida, el salario mínimo que devenga como trabajadora de la empresa “Silvestre Arias Rico y Cía Ltda”[11].

2.       Respuesta de la EPS Coomeva[12].
El Director de la EPS Coomeva S.A., oficina de Ibagué[13], en escrito del 18 de junio de 2009 dirigido al A quo, solicitó negar las pretensiones de la accionante, con base en los siguientes argumentos:

2.1.1. Sostuvo el interviniente que la entidad accionada no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante al negarle el reconocimiento de la prestación económica de la licencia de maternidad, comprendida desde el 12 de abril hasta el 4 de julio de 2009 toda vez que ésta cotizó solo cuatro (4) meses, un periodo inferior a la gestación, tal como lo exige la ley, en este evento el Decreto 047 de 2000[14].

2.1.2. Agregó que en el caso de la accionante no existe ningún derecho fundamental violado o puesto en peligro con las actuaciones de la EPS Coomeva S.A., quien tampoco presentó omisiones que le ocasionaran perjuicios a la vida o a la salud de la usuaria, ni tampoco a la dignidad humana o al mínimo vital. En este orden, no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable exigido para la viabilidad de la acción de tutela, en tanto que ésta tiene carácter excepcional y subsidiario.

3. Decisión de tutela objeto de revisión. Sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, del 3 de agosto de 2009[15] (2ª instancia)

3.1. Primera Instancia (Sentencia del Juzgado Once Civil Municipal de Ibagué del 23 de junio de 2009[16]).

3.1.1. El juez de instancia negó el amparo solicitado por considerar que según las pruebas que obran en el expediente, la accionante no cotizó de manera completa durante el periodo de gestación, toda vez que al iniciarse el descanso derivado de la licencia de maternidad, solamente tenia cotizadas 15 semanas como afiliada cotizante (1/1/2009 al 12/4/2009) y su periodo de gestación fue de 40.3 semanas, por ello la demandante debió cotizar las 40.3 semanas que duró la gestación, situación que no se presentó, existiendo un faltante de 25.3 semanas de cotización a la accionante.

3.1.2. Concluyó el fallador que la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez no cumplió con el periodo mínimo de cotización previsto por las normas legales y reglamentarias para tener derecho al pago de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, por que al momento del parto tenia tres (3) meses como afiliada cotizante y cinco (5) como afiliada beneficiaria, cuya sumatoria no alcanza a dar el periodo de la Gestación.

3.2. Impugnación

La señora Talía Isabel Muñoz Álvarez mediante escrito del 30 de junio de 2009, impugnó la decisión adoptada por el Juzgado Once Civil Municipal de Ibagué[17], argumentando que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el precedente Constitucional de la inaplicación de los requisitos para el pago de la Licencia de Maternidad de forma total o proporcional en cuanto a los aportes cancelados.[18]

3.3. Segunda Instancia. (Sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, del 3 de agosto de 2009[19].)

El Ad Quem confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Once Civil Municipal de Ibagué el 23 de junio de 2009, con base en las siguientes consideraciones:

3.3.1. El juez de instancia sostuvo que en los casos en los que la Corte Constitucional ha determinado que aún sin el lleno de todas las semanas de cotización, las trabajadoras tienen derecho a que las EPS les reconozca y pague la licencia de maternidad, se ha examinado específicamente que la trabajadora haya efectuado aportes en calidad de cotizante y no de beneficiaria del sistema y además, que la interrupción en el pago de las cotizaciones sea muy corta.

3.3.2. El fallador destacó que la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez, ha cotizado al sistema desde agosto del 2008 hasta la fecha del parto, el 12 de abril de 2009, concurren dos situaciones frente al sistema de salud, durante la gestación en calidad de beneficiaria del sistema, por un lapso de 5 meses y el de cotizante, por un lapso de 4 meses antes de la fecha del parto. Lo anterior lleva a concluir que con base en las normas que regulan el tema de las licencias de maternidad[20], a la EPS Coomeva S.A. no le corresponde el pago de la prestación económica por maternidad reclamada.

3.3.3. Adicionalmente, el juez de conocimiento señaló que se trata de un conflicto económico, que escapa de la competencia del Juez Constitucional toda vez que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial, preferente y sumario, que busca la protección de los derechos fundamentales y no la creación de un procedimiento paralelo o complementario a los ya existentes en la legislación para solucionar los conflictos netamente económicos.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el Auto del ocho de octubre de 2009 de la Sala de Selección de Tutela Número Diez de la Corte Constitucional.

2. La cuestión de constitucionalidad.

2.1. Corresponde a esta Sala determinar si una Empresa Promotora de Salud –EPS- vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, la salud y el mínimo vital de una madre y de su recién nacida, al negarle el pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación.

2.2. Para desarrollar el anterior problema jurídico, la Sala Segunda de Revisión reiterará la jurisprudencia del reconocimiento y pago de licencias de maternidad, de forma excepcional, a través de la acción de tutela y finalmente, resolverá el caso concreto.

3. Reconocimiento y pago de licencias de maternidad, de forma excepcional, a través de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia

3.1. En consideración a que esta Corporación mediante diferentes sentencias, entre otras[21], las sentencias T-136 de 2008, T-261 de 2009, resolvió un problema jurídico idéntico al planteado en este caso, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales que allí fueron sistematizadas. En dichas providencias se estableció:

3.1.1. Que la licencia de maternidad no es una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer trabajadora por mandato del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo[22], sino que constituye una de las manifestaciones más importantes de la protección especial que por mandato de la propia Constitución Política y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,[23] conforme a los cuales deben interpretarse las disposiciones de la Carta Política por mandato del artículo 93 Superior, ha de prodigarse a la mujer durante el embarazo y después del parto (art. 43 Superior).

3.1.2. El Estado debe propender por la garantía de la efectividad de los derechos de las madres gestantes y de las niñas y niños de acuerdo con el fuero de maternidad establecido por la Carta Política. La maternidad debe ser así reconocida y protegida como derecho humano.

3.1.3. La regla general indica que la acción de tutela no procede para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; no obstante, se ha definido que excepcionalmente el amparo procede para proteger derechos fundamentales como el mínimo vital. Así conforme a la Sentencia T-139 de 1999: “4.4. No existe, en principio, un medio de defensa judicial al que puedan acudir las actoras para el reconocimiento de sus derechos,  y que pueda considerarse idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, e incluso la demanda de nulidad ante el contencioso administrativo, no pueden considerarse como medios eficaces para la protección que se solicita a través de la acción de tutela de la referencia”.

3.1.4. Para que la acción de tutela proceda en el caso de reclamar licencias de maternidad, la solicitud de protección debe presentarse en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento de la niña o el niño.

3.1.5. En los casos en los cuales la madre gestante es una persona de un estrato socio económico bajo y en tal sentido pertenezca a un sector vulnerable de la población, debe aplicarse “el principio de presunción de veracidad y en consecuencia proteger los derechos de la mujer, pues se hace innegable e indiscutible que la madre por su escasa situación económica debe ser privilegiada por el Estado.”[24] Este supuesto no significa que la acción de tutela exclusivamente proceda en los casos de mujeres que devenguen sólo un salario mínimo o menos, pues si la trabajadora manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el juez constitucional debe valorar el caso y así mismo, revisar si el amparo es indispensable o no.

3.1.6. El derecho al pago del salario es esencial para la subsistencia de las madres trabajadoras después del parto, más aún cuando deben éstas responder por las necesidades económicas del recién nacido, razón por la que la sola negación del pago de la licencia de maternidad permite presumir la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital. En este sentido, “si la afiliada al sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al mínimo vital; si por el contrario, la entidad no controvierte la afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe presumir la vulneración del derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de los derechos reclamados.”[25]

3.1.7. Cuando la peticionaria interpone la acción de tutela está solicitando la protección de un derecho vulnerado y así mismo afirmando la afectación del mismo, razón por la que no debe exigirse con la presentación del amparo que la tutelante manifieste en forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el asunto. En efecto, el juez de tutela tiene un deber oficioso que no puede limitarse a la valoración aislada del acervo probatorio que se aporte, sino que debe además analizar la situación particular de la accionante.

3.1.8. Las circunstancias propias de la afiliada deben atender a sus condiciones económicas personales sin que sea posible afirmar que la protección al mínimo vital dependa de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar.

3.1.9. La negligencia de las entidades promotoras de salud en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la falta de requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema, permite que en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los derechos, impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido. De allí que los pagos extemporáneos recibidos, sin objeción, por la EPS configure un allanamiento a la mora.
3.1.10. A estas reglas ha de adicionarse la reformulación efectuada por la Sentencia T-1223 de 2008, en la que se distinguieron dos supuestos fácticos diferentes, a efectos de determinar si el pago de la licencia de maternidad -de prosperar la protección constitucional-, debía ser proporcional o total.

-El primero, tiene que ver con el de las mujeres que pagaron tarde[26]. En este caso, se trata de eventos en los que la trabajadora o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización de forma extemporánea y la EPS lo ha recibido, por lo que procede el pago completo de la licencia.

-El segundo supuesto es el de las mujeres que pagaron incompleto. En estos casos, las trabajadoras que han cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud un período inferior a la duración de su gestación, en este evento, la compensación opera de manera proporcional. Es decir, la consecuencia jurídica en lo que respecta al amparo constitucional varía dependiendo del tiempo cotizado, así: a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago completo de la licencia y b) si ha dejado de cotizar once o más semanas, procederá el pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación.

Así, teniendo en cuenta los anteriores presupuestos, habrá de verificarse si el caso analizado es de aquellos, de carácter excepcional, en los que procede la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

3.2. Caso concreto

Teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales a los que se hizo referencia anteriormente y de acuerdo con los hechos, pruebas y jurisprudencia reseñada, esta Sala entra a determinar si la EPS accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, la salud y el mínimo vital de la accionante y de su recién nacida, al negarle el pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación.

3.2.1. Del material probatorio que reposa en el expediente se advierte que se cumplió la regla número 4, dado que la accionante promovió la acción de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hija.[27]

3.2.2. En el expediente se encuentra probado que la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez se afilió al sistema general de seguridad social en salud, a través de Coomeva E.P.S., el 20 de agosto de 2008, en calidad de beneficiaria hasta el mes de diciembre de 2008 y como cotizante dependiente, desde el mes de enero del 2009 hasta la fecha en que fue radicada la presente acción de tutela. También se probó que la accionante dio a luz el 12 de abril de 2009. Es así que la accionante dejó de cotizar al sistema aproximadamente veinticinco semanas del tiempo de gestación, por lo que en este caso de demostrarse todos los requisitos jurisprudenciales, y se conceda el amparo se deberá aplicar la regla conforme a la cual la trabajadora que ha dejado de cotizar once o más semanas, procederá el pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación.

Cabe resaltar que si bien en este caso, en donde confluyen durante el periodo de gestación la calidad de beneficiaria del sistema (por un lapso de 5 meses) y el de cotizante (por un lapso de 4 meses) antes de la fecha del parto, no por ello puede llegar a concluirse como lo hizo el Ad quem que no es procedente el reconocimiento del derecho a esta prestación. Lo anterior, porque si bien la prestación económica por maternidad busca cubrir los salarios que la trabajadora deje de devengar mientras goza de la licencia, no puede desconocerse que en este caso, la trabajadora adquirió la calidad de asalariada, 4 meses antes del parto, y en este orden de ideas, debe reconocérsele el pago de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación.

3.2.3. La Corte Constitucional ha sostenido que se presume la amenaza al mínimo vital de la madre y del recién nacido con el no pago de la licencia de maternidad, cuando la madre gestante o lactante devenga un salario mínimo o menos de este[28] o cuando el salario es su única fuente de ingreso[29] y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor para interponer la solicitud ante la entidad obligada, sin perjuicio de que la EPS o al empleador desvirtúen dicha presunción[30]. En este sentido, la Sala encuentra que en el presente caso la demandante interpuso la acción de tutela antes del año desde el nacimiento de su hija y se encuentra probada la afectación del derecho fundamental al mínimo vital, toda vez que como se demuestra en la Autoliquidación de Aportes en Salud aportada por la accionante y la respuesta de la entidad accionada[31], la peticionaria tiene como ingreso base de cotización un salarió mínimo y adicionalmente, como se demuestra en la acción de tutela, no cuenta con medios de subsistencia diferentes a los dineros provenientes de la licencia maternidad.

3.2.4. Por lo anterior, se revocará el fallo de instancia y en consecuencia se amparará el derecho al mínimo vital de la afectada como el de su hija, ordenando a la EPS tutelada cancelar la licencia de maternidad reclamada en forma proporcional conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación.

4. Razón de la decisión

Siguiendo la línea jurisprudencial que se ha aplicado a casos idénticos al que se estudia, si la trabajadora cotiza sobre la base de un salario mínimo o menos de éste y el salario es su única fuente de ingreso se presume la amenaza al mínimo vital de la madre y del recién nacido con el no pago de la licencia de maternidad[32] y así mismo, cuando la trabajadora cotizó por un periodo inferior a la duración de su gestación, y el término que dejó de cotizar fue mayor a once o más semanas, la Corte Constitucional ha establecido que procederá el pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación. Es así que la Sala Segunda de Revisión condenará a la EPS Coomeva S.A. realizar el pago proporcional de la licencia de maternidad a la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:


Primero.- REVOCAR Sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, del 3 de agosto de 2009, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez y en su lugar, CONCEDER la tutela de su derecho fundamental y el de su hija recién nacida al mínimo vital.


Segundo.- ORDENAR al representante legal de EPS Coomeva S.A, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho de manera proporcional a las semanas cotizadas a la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez, si todavía no lo ha hecho.



Tercero.- Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.





MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado





JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado





GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado





MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaría General





[1] Ver folios 6 a 11 del cuaderno # 2.
[2] Ver folios 28 a 32 del cuaderno #1.
[3] Acción de tutela presentada por la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez, el 8 de junio de 2009. Folios 13 a 21 del cuaderno #1.
[4] Ver fotocopia de consulta de afiliados compensados, expedida por el Ministerio de la Protección Social, información de periodos compensados, desde el mes de agosto de 2008 a abril de 2009, donde se observa con relación a la accionante su tipo de afiliación era como beneficiaria desde el 20 de agosto de 2008, hasta diciembre de 2008 y que a partir del 1° de enero hasta el mes de abril de 2009 su tipo de afiliación en como cotizante. Ver folio 2 cuaderno #1. Ver fotocopia de certificado de semanas cotizadas de la EPS Coomeva, del 29 de mayo de 2009, donde se relaciona el tiempo que la accionada registra como cotizante: 21 semanas y como beneficiaria: 18 semanas, folio 7 del cuaderno #1.
[5] Ver constancia expedida por Coomeva EPS S.A. el 29 de mayo de 2009, folio 7 del cuaderno #1 y acción de tutela folios 13 a 21 del cuaderno #1.
[6] Ver Registro Civil de Nacimiento folio 10 del cuaderno #1.
[7] Ver epicrisis o resumen final de la historia de la Clínica Tolima S.-A de Ibagué, folios 8 del cuaderno #1.
[8] Ver constancia expedida por Coomeva EPS S.A.  el 29 de mayo de 2009, folio 7 del cuaderno #1. Ver comprobantes de autoliquidación de aportes en salud, de los periodos correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2009, folios 3 a 6 del cuaderno #1 y el certificado de semanas cotizadas folio 87 del cuaderno #1.
[9] Ver certificado de incapacidad o licencia, expedido por Coomeva EPS, No. Incapacidad 2813164, folio 11 del cuaderno #1.
[10] Ibídem.
[11] Ver fotocopia de contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, suscrito por la accionante, folio 12 del cuaderno #1.
[12] Ver folio 25 a 27 del cuaderno #1.
[13] Dr. Cesar Augusto Sánchez Gutiérrez.
[14] En artículo 3° señala “Periodos mínimos de cotización. Para acceder a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes periodos de cotización: (…) 2.Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia por maternidad la trabajadora deberá en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control por evasión.
Lo previsto en este numeral, se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia sin perjuicio del deber del empleador da cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un periodo inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
[15] Ver folios 6 a 11 del cuaderno # 2.
[16] Ver folios 28 a 32 del cuaderno #1.
[17] Ver folios 28 a 32 del cuaderno #1.
[18] Ver Impugnación folios 35 a 43 del cuaderno #1.
[19] Ver folios 6 a 11 del cuaderno # 2.
[20] Decreto 47 de 2000 y 806 de 1998.
[21] En el mismo sentido las Sentencias T-556 de 2008, T-781 de 2008 y T-794 de 2008.
[22] Al respecto, en la sentencia T-566 de 2008, la Corte precisó; “3.4 Es así como, en consideración de las obligaciones del Estado Colombiano contenidas en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales, mediante el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador definió una prestación económica a favor de la madre y de su hijo recién nacido denominada licencia de maternidad.
Dicha norma –modificada por el artículo 34 de Ley 50 de 1990-, dispone:  “Descanso remunerado en la época del parto: 1, Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.”
3.5 Por su parte, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral”, determina que el Plan Obligatorio de Salud – POS “(P)ermitirá la protección integral de las familias a la maternidad.” En este orden, el artículo 207 de la citada ley, señala que las Empresas promotoras de Salud del Régimen Contributivo reconocerán y pagarán a sus afiliadas “(L)a licencia por maternidad de conformidad con las disposiciones legales vigentes” (En el mismo sentido se puede consultar entre otras, las siguientes normas. Decreto 047 de 2000, artículo 3; Decreto 1804 de 1999, artículo 21; Decreto 1406 de 1999; Decreto 806 de 1998, artículo 28, literal c y artículo 63; y el Decreto 956 de 19996, artículo 1.)
3.6. en este punto resulta preciso aclarar que el derecho de las mujeres a disfrutar de un descanso remunerado con ocasión al embarazo y al parto, no solo radica en cabeza de las trabajadoras dependientes.
Así, el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud”, indica que las trabajadoras independientes (Artículo 157 de la Ley 100 de 1993) afiliadas a dicho sistema a través del régimen contributivo (De conformidad con la Ley 100 de 1993, el sistema de Seguridad Social en Salud esta compuesto por el Régimen contributivo y subsidiado). En virtud de sus aportes y cotizaciones directas, e igualmente tienen derecho a recibir el pago de la licencia de maternidad
(Negrilla y subrayada fuera del texto original)
[23] Cfr. Artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 74 de 1968), literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de 1981), artículo 9-2 del Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” (Ley 319 de 1996), literal b) del numeral 2 del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de 1981). Convenios 3 de 1919 y 103 de 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

[24] Corte Constitucional. Sentencia T-136 de 2008.
[25] Ibídem.
[26] Al respecto, en la citada sentencia se precisó: “(i) Mujeres pobres que pagaron tarde: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un ingreso Base de Cotización inferior a un salario mínimo y durante el periodo de gestación ella o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización extemporáneo y la EPS ha recibido el pago y se ha allanado en consecuencia a la mora. En este caso, procede el pago completo de la licencia.”
[27] La tutelante dio a luz a su hija el 12 de abril de 2009 y la acción de tutela fue radicada el 8 de junio del mismo año.
[28] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000.
[29] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de 1999 y T-210 de 1999. 
[30] Sentencia T-091/05.
[31] Ver folios 12 a 15 y 25 a 27 del cuaderno #1.
[32] Este supuesto no significa que la acción de tutela exclusivamente proceda en los casos de mujeres que devenguen sólo un salario mínimo o menos, pues si la trabajadora manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el juez constitucional debe valorar el caso y así mismo, revisar si el amparo es indispensable o no.

Keegy