1. FRENTE A LO INNECESARIO DEL REQUISITO DE NOTIFICAR AL EMPLEADOR.
Aunque en diversos post aquí publicados (Vgr Requisitos para la procedencia de tutela, la Importancia de la notificación, etc.) he sostenido que para que proceda el principio de estabilidad reforzada es esencial la notificación, la Corte Constitucional ya no considera esencial ese requisito y en sus palabras es porque "cumplir con la notificación del estado de embarazo ya no es necesario, puesto que esta corporación determinó que resultaba ser una exigencia probatoria, la cual coloca a las mujeres en una condición de inferioridad frente al empleador, porque se utiliza el argumento de no saber del embarazo y que el despido obedece a causas objetivas." (T-069/2010. M.P Jorge Pretelt Chaljub).
En la actualidad para la Corte Constitucional ya no es requisito que se notifique el estado de embarazo sino que basta con que el despido se realice durante el embarazo o dentro de los 3 meses posteriores al parto como lo menciona la ley. Sin embargo, ¿cómo va a poder un empleador planear de buena fe sus gestiones laborales? Adicionalmente ¿cómo va a reconocer un derecho que tiene una trabajadora si desconoce el embarazo que es el hecho que lo origina? Es evidente que si se desconoce el estado de embarazo cualquiera que sea la razón de la desvinculación no estará motivada en este hecho.
Ahora podría interpretarse esta situación como: ya no es la trabajadora quien tiene la carga de probar la notificación sino que el empleador tiene la carga de probar que el despido no se debe al embarazo. Esta situación nos deja en una compleja paradoja, sostener el desconocimiento del embarazo (si es de pocos meses, porque si es de 4 ó 5 en adelante en general se nota, aunque tampoco siempre) es imposible de probar, se trata de una "negación indefinida" como "él no me pagó" y el Código de Procedimiento Civil -aplicable por analogía a los demás procesos en materia de pruebas- manda "Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba." (Artículo 177 Código de Procedimiento Civil). Es así como, la trabajadora no tiene la carga de probar la notificación, y para el empleador es imposible probar el desconocimiento del embarazo; esto genera que no haya forma de atacar la presunción. Es así como en otras palabras no hay manera de decirle a la Corte Constitucional que el despido no se debía a esto.
No pretendo defender empleadores de mala fe y abusadores, pero hay muchos que son de buena fe y el argumento que sostiene la Corte para desvirtuar la carga de la prueba me parece una presunción de mala fe. Además, es una presunción que no tiene ninguna manera de atacarse.
¿Cómo debe actuar un empleador de buena fe en caso de despidos sin justa causa? ¿Cómo debe probar el motivo? Es una situación bastante irónica, se pretende proteger a la madre a toda costa, pero generar una protección excesiva conlleva una mayor discriminación laboral a la mujer: ¿quién se arriesgará a contratar si no puede despedir mujeres con justa causa en caso de recortes legítimos de personal?
2. FRENTE A LA VULNERACIÓN DEL MÍNIMO VITAL. El segundo error que se observa en la presente sentencia es la carencia absoluta de análisis de vulneración del mínimo vital. En este fallo se cogieron casos bastante diferentes y se "echaron en el mismo costal". Hasta el mismo Sierra Porto que se ha equivocado de manera grave en diversos fallos -como la tutela T-388/09- acierta en su salvamento de voto cuando se aparta de la decisión porque "En mi opinión, la sentencia está dando un trato igual a todos los casos cuando de la lectura de los hechos se desprende que cada uno tiene particularidades que generaría resoluciones diferentes." (T-069/2010. M.P Jorge Pretelt Chaljub Salvamento de Voto Sierra Porto).
Aunque para Sierra Porto las diferencias se refieren a cuestiones de la determinación de aspectos esenciales o accidentales de la relación laboral -cuestión que no le compete al juez constitucional-. En todo caso, la estabilidad reforzada se aplica única y exclusivamente cuando se vulnera el mínimo vital, esto es una especie de estado de necesidad en materia laboral que genera que la libertad contractual y los mínimos legislativos hagan necesario el reintegro. El mínimo vital implica pasar hambre, madre-solterismo, madre cabeza de familia, pobreza extrema, entre otras circunstancias que hacen esencial la remuneración para la supervivencia del bebé, que sin ella la posibilidad de encontrar otra remuneración es imposible.
En el caso concreto el mínimo vital aunque se menciona entre los requisitos, brilla por su ausencia a la hora de analizar el caso, más aún cuando muchos de los casos se referían a mujeres muy probablemente con un grado de educación de profesionales. ¿Se presume la violación al mínimo vital? No. Precisamente ese es el fundamento de la estabilidad reforzada, una excepción.
Lo que aplica en caso de despido en estado de embarazo son las indemnizaciones que implican, además de aquella debida por el despido sin justa causa, a 60 días de salario y el pago de la licencia de maternidad. Esas indemnizaciones y la obligación de solicitar autorización, entre otras cosas, son las que sí son realmente debidas cuando no se desvirtúa la presunción del despido con motivo del embarazo.
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