jueves, 24 de marzo de 2011

¿QUÉ ALTERNATIVAS TIENEN LAS MADRES DE BEBÉS PREMATUROS O ENFERMOS CUANDO SE TERMINA LA LICENCIA DE MATERNIDAD?

RESUMEN

1.    En caso de terminar el periodo de licencia de maternidad en casos de bebés que por sus condiciones lo requieran, puede pedirse la licencia por calamidad doméstica que es una obligación del empleador (57 Num 6 CST) y debe ser REMUNERADA. 

2.    La duración de la licencia dependerá de las condiciones del bebé, el trabajo, los perjuicios que se generan por la ausencia de la trabajadora, entre otras condiciones razonables.

3.    Se recomienda solicitar esta licencia con una antelación no menor de un mes antes de la terminación, indicando con los debidos certificados médicos las condiciones por las cuáles el bebé requiere ese especial cuidado. 

4.    En caso de negativa por parte del empleador puede acudirse a la vía de tutela por la urgencia que implica el caso. 

5.    Para más información acuda a la explicación aquí presentada, al igual si necesita el fundamento de estas afirmaciones. En todo caso de aprobarse el proyecto de ley de aumento de licencia se tendría por derecho automáticamente 16 semanas pero como podrían presentarse situaciones complejas esta vía puede ser una alternativa.







DESARROLLO DE LA RESPUESTA.

En el momento no se encuentra aprobado el proyecto de ley que daría dos semanas más a las madres de bebés prematuros o de partos múltiples que a la generalidad de las madres. ¿Significa eso que no puede hacerse nada? Claro que puede hacerse algo. En derecho tenemos la idea errada que lo que no existe por ley no puede exigirse, pero eso es un error que surge de tanto legalismo. 

¿Qué podemos hacer entonces ante esta situación? La primera vez que me lo preguntaron me enredé la cabeza y no supe que responder,  pero luego caí en cuenta de lo siguiente. El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo enumera las obligaciones del empleador, en concreto la mencionada en el numeral 6 se refiere a permisos o licencias. Hasta 2009 estos permisos eran descontables pero por medio de la sentencia C-930 de 2009 en la actualidad se trata de permisos remunerados. El empleador está obligado a conceder una licencia remunerada en casos de CALAMIDAD DOMÉSTICA.

¿Qué es la calamidad doméstica? En la sentencia C-930 de 2009 la definen de una manera muy adecuada:

"(…) ha de ser entendida [la calamidad doméstica] como todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador , en la cual pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave afectación de la salud o la integridad física de un familiar cercano –hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza mayor, como incendio, inundación o terremoto, para citar algunos ejemplos. Todas estas situaciones, u otras similares, pueden comprometer la vigencia de derechos fundamentales de los afectados, o irrogarles un grave dolor moral, y los obligan a atender prioritariamente la situación o la emergencia personal o familiar, por lo cual no están en condiciones de continuar la relación laboral prestando su servicio personal, existiendo un imperativo de rango constitucional para suspender el contrato de trabajo." (C-930/2009 M.P Jorge Pretelt Chaljud)

Dentro de los elementos que tiene la calamidad doméstica se encuentran:

·         Afectación grave del normal desarrollo de las actividades del trabajador.
·         No depende ni del trabajador ni del empleador.
·         De importancia significativa en la vida personal o familiar del trabajador.
·         Evento que requiere atención prioritaria o inmediata.
·         Compromete la vigencia de los “derechos fundamentales” de los afectados.

Y ¿cómo se ve esto en casos de bebés prematuros? Aunque las circunstancias pueden variar dependiendo de múltiples factores (entre los que se cuenta tener pareja o apoyo) un bebé prematuro. El proceso de adaptación de padres y bebés que han estado en cuidados intensivos por ser prematuros suele requerir un cuidado mayor, aparte que es un periodo esencial en el reconocimiento –por parte del bebé- de las figuras del padre y la madre. Adicionalmente el riesgo de infecciones, complicaciones o demás problemas implica la necesidad de un cuidado mayor que no podría darse sino por la madre. Miremos pues la situación con base en los requisitos:

-      Se afectan gravemente el normal desarrollo de las actividades del trabajador por la necesidad de atender especialmente al bebé.
-      El hecho es ajeno a la voluntad de las partes, al menos en lo que se refiere a la ejecución del contrato de trabajo.
-      El nacimiento y la salud de un hijo son significativos en la vida familiar de la madre, las madres suelen sentir dolores intensos y fuertes frente a la vida de sus hijos.
-      Es un evento de atención prioritaria pues la salud suele ser urgente y desplaza otra serie de actividades.
-      La salud, tener una familia (y no ser separado de ellas) es un derecho fundamental de los niños de acuerdo con la Constitución Política Colombiana (Artículo 44) y tiene un sentido especial de acuerdo a la naturaleza humana pues se trata del periodo donde más se necesita la solidaridad humana.

Sin embargo, esto puede variar dependiendo del caso concreto en algunos casos podrá extenderse por un periodo adicional en otros será un periodo dentro de la jornada. Pero ¿De qué manera podemos determinar el periodo de la licencia por calamidad doméstica? En sentencia C-930 de 2009:

“Ahora bien, la utilización del principio de razonabilidad, a efectos de establecer la extensión temporal durante la cual la licencia por calamidad doméstica debe ser remunerada, implica sopesar las circunstancias y particularidades de la situación concreta: de un lado, debe valorarse la gravedad de la calamidad doméstica en sí misma considerada, la posibilidad de conjurarla en determinado plazo estimado dependiendo del caso, la presencia o ausencia de otros familiares o amigos que contribuyan a superarla, la disponibilidad de recursos materiales en los que pueda apoyarse el trabajador, etc. Y de otro lado, debe tenerse en cuenta también el grado de la afectación del trabajo y de la empresa ocasionada por la suspensión de la relación laboral, la posibilidad fáctica en que esté el empleador de reemplazar temporalmente al trabajador, etc. Así pues, la ponderación de las circunstancias que rodean el caso debe llevar a establecer, bajo criterios de razonabilidad, cuál el lapso mínimo durante el cual debe remunerarse la licencia por grave calamidad doméstica debidamente comprobada.” 

De acuerdo con lo anterior lo que hay que hacer es ejecutar el contrato de buena fe. Esto significa en que la concesión debe ser razonable y para ello es carga de la empleada probar la situación especial que puede ser mediante certificados y diagnósticos médicos. Adicionalmente, la empleada tiene la carga –de buena fe- de evitarle perjuicios al empleador pero partiendo de la prioridad del bebé. Varios factores se han de tener en cuenta, puede requerirse por ejemplo media jornada o puede consistir en varias semanas dependiendo del caso concreto.

¿Qué acciones tiene la madre para garantizar el acceso a la licencia por calamidad doméstica? En primer lugar siempre debe acudirse a la jerarquía empresarial para solicitar este permiso y hacerlo con un mes de anticipación para evitar contratiempos por el bebé. Si la empresa se niega a la concesión de la licencia por calamidad doméstica para el cuidado del bebé una vez terminada la licencia de maternidad puede acudirse a la vía de tutela y es muy probable que prospere.  

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