jueves, 29 de diciembre de 2011

SALARIO MÍNIMO Y AUXILIO DE TRANSPORTE 2012



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Hacía algunos años que el gobierno nacional decidía conforme la inflación del año anterior el Salario Mínimo Legal Vigente porque se rompían las negociaciones tripartitas de gobierno-empleadores-trabajadores. Sin embargo, este año lograron acordar mediante negociaciones, como debe ser, contando con la participación de los principales interesados. Esta decisión actualiza automáticamente los contratos de trabajo [Artículo 148 del Código Sustantivo de Trabajo] que estén fijados por sumas iguales al mínimo o inferiores al nuevo mínimo fijado. Adicionalmente, se actualizan los montos de prestaciones como el "salario mínimo integral", el derecho a auxilio de transporte, cotizaciones mínimas al sistema de seguridad social, dotación, los topes para cotizaciones superiores en la seguridad social, entre otros.

Los valores fijados son los que se muestran a continuación:


AÑO
Decretos del Gobierno Nacional
SALARIO MÍNIMO MENSUAL
AUXILIO DE TRANSPORTE
2012
4919 de 26 de Diciembre de 2012. Acordado mediante decisión tripartita.
$566.700
$67.800

Con este cambio el salario mínimo aumenta en un 5.8% en comparación con el anterior de $535.600. Adicionalmente, el auxilio de transporte aumenta en un 7.2% en comparación con el auxilio del año anterior.

También puede ser de su interés:

DECRETO 4963 DE 2011 POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL AUXILIO DE TRANSPORTE

DECRETO NÚMERO 4919 DE 2011 POR EL CUAL SE FIJA EL SALARIO MÍNIMO LEGAL

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REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DEL TRABAJO

DECRETO NÚMERO 4919 DE 2011

Por el cual se fija el salario mínimo legal

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de las atribuciones que le confiere el inciso 2° del parágrafo del artículo 8° de la Ley 278 de 1996 y,

CONSIDERANDO
Que el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia establece que "El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades de la protección especial del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas",

Que el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia consagra "(...) remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo" como uno de los principios mínimos fundamentales de la ley laboral colombiana.

Que el literal d) del artículo 2° de la Ley 278 de 1996, establece que la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales a que se refiere el artículo 56 de la Constitución Política, tiene entre otras la función de "( ..) fijar de manera concertada el salario mínimo de carácter general, teniendo en cuenta que se debe garantizar una calidad de vida digna para el trabajador y su familia."

Que el Ministerio del Trabajo convocó desde el día 1 ° de diciembre de 2011, a la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales con el fin de fijar de manera tripartita, el aumento del salario mínimo para el año 2012, la que estuvo conformada tanto por representantes del Gobierno, como por representantes de los empleadores y los trabajadores.

Que por parte del Gobierno Nacional concurrieron el Ministro del Trabajo, el Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Viceministro de Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Director de Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación.

Que en representación de los trabajadores asistieron el Presidente de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), el Presidente de la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), el Presidente de la Confederación General del Trabajo (CGT) y el Presidente de la Asociación de Pensionados de Colombia (CPC) y sus respectivos suplentes.

Que en representación de los empleadores acudieron la Presidenta de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia (ASOBANCARIA), el Presidente de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), el Presidente de la Federación Nacional de Comerciantes (FENALCO), el Presidente de la Asociación Colombiana de las Micro; Pequeñas y Medianas Empresas (ACOPI) y el Presidente de la Sociedad de Agricultores de Colombia (SAC) y sus respectivos suplentes.

Que según consta en las actas de las reuniones correspondiente a los días primero (1°), cinco (5), doce (12) y quince (15) de diciembre de 2011, la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales después de amplias deliberaciones sobre el particular, se logró consenso para la fijación del incremento del salario mínimo para el año 2012.

DECRETA

ARTÍCULO 1. Acoger la decisión tomada el día 15 de diciembre del 2011 por la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, en el sentido de fijar a partir del primero (1°) de enero de 2012, el Salario Mínimo Legal Mensual para los trabajadores de los sectores urbano y rural, la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($ 566.700,00) moneda corriente.

ARTÍCULO 2. El presente decreto rige a partir del primero (1°) de enero de 2012 y deroga el Decreto 033 de 2011 que modificó el artículo 10 del Decreto 4834 de 2010.

PUBLÍQUESE y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., a los 26 días del mes de Diciembre de 2011.

JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

JUAN CARLOS ECHEVERRY GARZÓN

El Ministro del Trabajo,

RAFAEL PARDO RUEDA

lunes, 28 de noviembre de 2011

Contratos de prestación de servicios estatales, fuero de maternidad y cotizaciones


Una persona plantea la siguiente inquietud:

Buenas noches! tengo una consulta que hacerte, estuve buscando en tu blog sobre el manejo de la maternidad en los diferentes tipos de contratos, pero no encontré nada sobre los contratos por OPS Orden de prestación de servicios, trabajo desde julio de este año, pero ellos haces convocatoria cada 6 meses y es por concurso de méritos que entras a hacer parte del grupo de instructores, tengo contrato hasta el 10 de diciembre y debo volverme a presentar y pasar por todo el proceso de nuevo, quería saber que posibilidades tengo de pasar o por el embarazo pueden prescindir de mis servicios, ellos ya están en conocimiento de mi estado y pues conozco la situación de otra psicóloga que cuando yo firme contrato en julio estaba a punto de tener bebe y volvió a su trabajo al terminar los 40 días de la dieta.

Tengo otra duda respecto a la licencia de maternidad, resulta que en el FOSYGA aparezco como afiliada a desde el 01/05/2010 y del regimen contributivo, pero solo desde julio estoy como COTIZANTE INDEPENDIENTE, no se que tenga que ver eso en el pago de mi licencia. Por otro lado, ningún mes puedo pagar los servicios puntual, en los días que ellos piden por la razón de que mi contrato  es por horas y para pasar cuenta de cobro cada mes nos piden que paguemos salud pension y arp sobre las horas laboradas, cosa que generalmente sabemos con certeza casi los 20 de cada mes, por lo tanto siempre termino pagando tarde mis servicios. Siempre me llaman de la EPS a cobrarme y siempre digo lo mismo que es por la situación de mi contrato y ellos me dicen que eso no afecta mi servicio pero que en el pago de una licencia o incapacidad si me la pueden negar. Es eso cierto? puedo perder mi licencia por eso? no puedo hacer nada? y sobre que valor la liquidarian? y cual es el proceso pasa solicitarla si me puedes colaborar....

Agradezco mucho tu atención y espero me respondas pronto, tengo 31 semanas de embarazo, así que tendría parto probable para el 20 de enero. 

Saludos y de nuevo gracias! 

RESUMEN DE LA RESPUESTA.

1.    En principio en contratos de orden de prestación de servicios [Numeral.3 Art. 32. Ley 80 de 1993] no hay garantía del fuero de maternidad salvo si hay duda sobre si existe contrato de trabajo o es una forma de disfrazar un contrato de trabajo. Sería bueno, en todo caso, extender el beneficio.
2.    Si no hay conflicto en la continuidad del contrato es mejor continuar haciendo el trabajo tranquilamente y bien hecho aún si se encontrara que es discutible el derecho de otras prestaciones.
3.    Para evitar complicaciones en las cotizaciones a la seguridad social por ingresos variables lo mejor es cotizar por un solo valor superior a los ingresos
4.    La EPS no puede negar una licencia de maternidad a menos que exista:
a.    Deudas pendientes.
b.    La EPS no se haya allanado a la mora, es decir, no haya aceptado pagos extemporáneos.
5.    Finalmente, en caso de no cotizar la totalidad del embarazo o dos meses menos, aunque subsiste el derecho al pago de la licencia ésta será proporcional al periodo cotizado.




sábado, 26 de noviembre de 2011

T-458 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra


Sentencia T-458/99


LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto/LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección constitucional

La licencia de maternidad, no está limitada sólo al aspecto económico. Ha dicho esta Corte que las prestaciones relacionadas con la protección a la maternidad, involucra derechos fundamentales, que pueden ser objeto de protección a través de la acción de tutela, al analizar el contenido de los artículos 13, 42, 43 y 44 de la Constitución (derechos a la igualdad de la mujer, protección a la familia y al menor recién nacido). Por lo tanto, la protección integral a la maternidad adquiere una dimensión no sólo distinta, sino más allá de los derechos meramente económicos, de rango legal, y corresponde directamente con los derechos fundamentales. También ha manifestado esta Corporación que reglamentaciones encaminadas a ponerle límites o a entorpecer el reconocimiento de las licencias de maternidad, pueden resultar violatorias de la Constitución. Se afecta la dignidad de la mujer cuando se obstruye, sin justificación constitucional, el reconocimiento de un derecho relacionado con la maternidad. La protección a la maternidad impide, también, la discriminación de la mujer en razón de su sexo.

LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago oportuno

El principio del derecho al pago oportuno de la licencia de maternidad, que se traduce en que la titular de tal derecho, como regla general, no tenga que someterse a esperar, por un largo tiempo, una decisión del juez laboral, para lograr el reconocimiento económico correspondiente. Sino que pueda gozar, simultáneamente, con el nacimiento de su hijo, de la tranquilidad que le significa el pago oportuno. Cabe recordar que tales consideraciones radican en la importancia de este período, que resulta irrecuperable, para fortalecer las relaciones entre la madre y su hijo, aspectos que, según enseña la experiencia, puede contribuir a erradicar, en medida importante, la violencia que se produce en el seno de las relaciones familiares, cuando, frente al nacimiento de un hijo, no se reconocen los derechos económicos a que la familia tiene derecho.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD NORMATIVA EN MATERIA DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Allanamiento a la mora por EPS

LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS



lunes, 7 de noviembre de 2011

¿EN CASOS DE ADOPCIÓN SE TIENE DERECHO AL PERIODO DE LACTANCIA?



RESUMEN
  1.   La madre adoptante tiene derecho al periodo de lactancia durante los seis primeros meses de edad del bebé, esto toda vez que la lactancia no llama simplemente a cumplir la función de “amamantar” sino de alimentar para generar vínculo madre-hijo.
  2. Es problemático si se puede conceder este descanso dada la situación actual de la adopción donde la burocracia impide que se reciba al bebé a temprana edad. Sin embargo, creo que el concepto de un psicólogo o de un médico es viable la justificación para que el periodo de lactancia se extienda más allá de los 6 meses. En todo caso, es preferible que la certificación la dé un médico para evitar problemas “burocráticos”.
  3.  Aunque se tiene licencia de maternidad para madres adoptantes de cualquier edad, no creo que se justifique el derecho de lactancia en todos los casos sino en los que sea requerido.

domingo, 6 de noviembre de 2011

Concepto 131304 de 2011. Ministerio de la Protección Social




Ministerio de la Protección Social

Concepto 131304

12-05-2011

Asunto: Radicado 117942 del 4 de Mayo de 2011.
Respetado señor Marín:
En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que la situación de una trabajadora con contrato de trabajo a término fijo, con duración de un año y tres meses (12 de enero de 2010 hasta el 11 de abril de 2011): que el 03 de junio de 2010, la trabajadora informó de su estado de embrazo, iniciando su licencia de maternidad el 20 de enero de 2011; que se reintegra a su trabajo el 23 de abril y consulta, en caso de querer prescindir de los servicios de ésta, qué indemnización y qué sanción se le debería cancelar, teniendo en cuenta que se ha visto inmersa en prácticas de competencia desleal, esta Oficina se permite manifestar:
En cuanto al estado de embarazo de la trabajadora, es de considerar que la maternidad goza de una especial protección del estado y la trabajadora, por el simple hecho del embarazo, obtiene una estabilidad laboral reforzada de origen constitucional, denominado "fuero de maternidad”, como la Corte Constitucional lo señaló en sentencia T – 040A de 22 de enero de 2001:
"En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada"; asimismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y ¡as indemnizaciones a las que haya lugar; también ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el "fuero de maternidad" y por último ha considerado que para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo".
Respecto del despido de una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia, determina el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo:
Prohibición de despedir.
  1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
  2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto. y sin autorización de las autoridades de que trata el articulo siguiente.
  3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capitulo, si no lo ha tomado.
Lo anterior implica una estabilidad laboral reforzada para el caso de la mujer que se encuentre en estado de embarazo o de lactancia, por lo que carecerá de todo efecto su despido, sin que medie previa autorización del funcionario competente, quien verificará la existencia o no de la justa causa invocada, para proferir su decisión.
De la literalidad del numeral 2° del artículo trascrito, podría considerarse que el límite del fuero de maternidad o garantía de estabilidad laboral reforzada, finaliza a los tres meses posteriores al parto; no obstante, como lo cita en su escrito, en sentencia 17.193, M. P. Dra. Isaura Vargas Días, se le dio al artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, una interpretación en sentido amplio al referir:
“En cuanto a los tres meses finales restantes de lactancia, para el caso en estudio según el articulo 241 del CST, en primer lugar ya se anotó que el espacio de tiempo destinado a esa finalidad en estricto sentido corresponde para esta época a una interrupción de la jornada de trabajo con ese fin específico de facilitar la noble condición de maternidad y no propiamente a un descanso, porque en los tres meses iniciales es subsumido por la licencia de las doce semanas por el parto. De no entender así la normatividad, se incurriría en el error de extender la sanción de ineficacia por el despido de la trabajadora que ha dado a luz a los nueve meses de embarazo y seis posteriores al parto sin miramiento alguno, inteligencia que no corresponde al contenido de las normas.
Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en éste lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del CST; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en ésta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tomándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo.
Para corroborar lo dicho, basta transcribir dos pronunciamientos en que esta Sala se ha ocupado del tema, en el proceso radicado al No. 13561, el 11 de mayo de 2000, dijo:
“Es particularmente destacable lo anterior si se tiene en cuenta que con anterioridad ya la Corte Constitucional había declarado la constitucionalidad del artículo 239 del CTS. en cuestión y al hacerlo, en estudio realizado en comparación con el amparo derivado del fuero sindical, había destacado la viabilidad de la consagración de las indemnizaciones previstas en esta disposición, por corresponder ellas a situaciones diferentes. Aquí también los eventos son distintos, pues es uno el caso del despido "por motivo de embarazo o lactancia” y otro el del despido por un motivo diferente (justa causa prevista en la ley) aunque se produzca durante el tiempo de gestación o lactancia. Si entonces se estimaron avenidas a la Constitución las diferencias en las consecuencias nacidas de situaciones distintas, ahora, que también se presentan circunstancias diferentes, procede aceptar que la exequibilidad del citado artículo 239 apareja respetar las distinciones que el mismo establece, en particular frente a las previsiones del articulo 241 CTS.
  1. El articulo 239 CTS., con la modificación introducida por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, no contempla la ineficacia del despido de la trabajadora "durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente”. Prevé la prohibición de despedir “por motivo de embarazo o lactancia”, lo cual se presume, y en tal evento la decisión patronal no podrá producir efectos, cualquiera sea el momento en que se presente, pero también contempla el despido sin autorización de la autoridad competente, por motivos distintos al embarazo, y en tal caso señala las consecuencias de tal evento, las que solo pueden materializarse en la medida en que efectivamente el despido produzca su efecto natural, que es la terminación del contrato de trabajo.
Esas consecuencias corresponden a dos de naturaleza indemnizatoria y otra de orden prestacional. Entre las primeras, una es la general originada en el despido injusto y otra, la especial, contemplada solo para el caso de ser la afectada una trabajadora embarazada a quien se le termina el contrato. La asistencial se refiere exclusivamente a la garantía del descanso materno remunerado para la época del parto que naturalmente involucra la protección del infante, además de los servicios médicos que correspondan derivados del sistema de Seguridad Social.
Es claro que si se establecen unas indemnizaciones es porque se presupone el perjuicio que genera la decisión patronal y ese perjuicio corresponde concretamente a la pérdida del empleo. Es decir, en una de sus hipótesis, cuando el despido no es por razón del embarazo pero no cuenta con el debido permiso, el artículo 239 CST le reconoce eficacia jurídica, por lo que no prevé como consecuencia el reintegro sino una indemnización especial y adicional a la que contempla el artículo 6 de la ley 50 de 1990.
  1. En contraste con el texto del precepto en cuestión, se encuentra el del artículo 241 del CTS. modificado por el artículo 8° del decreto 13 de 1967, en cuyo segundo inciso se contempla claramente la ineficacia del despido que el empleador comunique a la trabajadora en los eventos contemplados en el inciso primero de la misma norma, es decir, cuando la trabajadora "esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por embarazo o parto", sin importar la causa de la decisión patronal, es decir, sea el estado cíe embarazo o cualquiera de las justas causas previstas en la ley.
Sin desconocer que en la sentencia de constitucionalidad aludida se dan razones para igualar las dos disposiciones en cuanto a señalarles a ambas la ineficacia del despido como consecuencia de incurrir el empleador en cualquiera de las hipótesis allí previstas, hay que decir claramente que las dos disposiciones son distintas y no se les puede poner a decir lo mismo, sin desfigurar su texto.
En el conjunto de las dos disposiciones se encuentran, entonces estas situaciones:
  1. El despido se produce por motivo de embarazo o lactancia, real o presuntamente (porque no se obtuvo el permiso para el efecto, que solo puede ser concedido cuando se prueba una justa causa). En tal caso el despido no produce efectos.
  2. El despido se origina en justa causa (que deberá ser demostrada en el proceso ordinario correspondiente) pero sin el permiso exigido en la ley. En este evento el contrato termina pero genera las consecuencias indemnizatorias y prestacionales antes descritas.
  3. El despido se presenta dentro de lo contemplado en el artículo 241 CST., caso en el cual es ineficaz, sin importar el motivo o razón del mismo.(Subrayas fuera del texto original).
  4. El despido se produce con la autorización pertinente y en tal evento, a pesar de estar la trabajadora embarazada, origina la terminación del contrato sin lugar a indemnización alguna.
7. Pero las dos normas bajo estudio no son simplemente diferentes por accidente o por descuido del legislador o como consecuencia de la disparidad de fechas en que se expidieron sus modificaciones. Lo que sucede es que contemplan hipótesis diferentes, para personas en condiciones distintas: el artículo 239 prevé la situación de la trabajadora que está trabajando cuando es despedida, o sea que está desarrollando en condiciones de normalidad su capacidad de trabajo, salvo la natural afectación por su estado de gravidez que no supone en sí mismo un impedimento laboral, mientras que el articulo 241 presupone el estado de incapacidad o situación de licencia de dicha trabajadora, lo que significa que en el momento en que se le comunica el despido tiene afectada su potencialidad laboral y ello la margina de cualquier actividad remunerativa.
El Convenio 3 de la OIT., de Junio 13 de 1921, aprobado por la ley 129 del mismo año, revisado en 1952 por el Convenio 103, criando contempló la ilegalidad del despido de la trabajadora embarazada, solo lo hizo frente a las hipótesis que luego se plasmaron en el artículo 241 del CST.

Tratándose de situaciones diferentes es natural o explicable que existan soluciones o previsiones distintas. Aun más, es perfectamente comprensible que en el evento contemplado en el artículo 241 la protección procure ser mayor debido a que igualmente es mayor el grado de indefensión de la trabajadora frente a sus requerimientos básicos y al surgimiento de necesidades extraordinarias".
Teniendo en cuenta lo referido en el aparte de la sentencia trascrito, podemos concluir:
  1. Que las consecuencias jurídicas del despido de una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia cuando está laborando, son diferentes a cuando el despido se produce, cuando ella está disfrutando de los descansos remunerados de que trata el Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, la licencia de maternidad (artículo 236), la licencia en caso de aborto (artículo 237), o las incapacidades motivadas por el embarazo o por el parto.
  2. El tiempo de lactancia que la norma ha señalado como "…dos descansos de 30 minutos cada uno…”, bajo el entendimiento jurisprudencial, realmente no corresponde a un descanso, sino a una interrupción de la jornada de trabajo, razón por la cual, de producirse el despido de la trabajadora entre los tres (3) y los seis (6) meses posteriores al parto, no alcanzaría a configurar la ineficacia del despido aludida.
  3. Vencido el primer periodo del fuero de maternidad, es decir, durante el embarazo y los tres (3) meses posteriores al parto, desaparece para el empleador la obligación de solicitar el permiso de que trata el artículo 241, porque así tal cual está referido:"Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del…”, sin que ello implique que no pueda solicitarlo, pero continúa vigente la prohibición de despedir a la trabajadora, en este caso, por motivo de la lactancia. No obstante, en caso de producirse, se presenta una inversión de la carga de la prueba, pues deberá la trabajadora en juicio, demostrar que la motivación que tuvo el empleador para dar por terminada la relación laboral, no fue otra que su afectación por su estado de lactante, pero aquí, no existiría ineficacia del despido, sino que el empleador se haría acreedor de la indemnización por despido injusto de que trata el artículo 64 del CST., mas la indemnización de que trata el numeral 3° del artículo 239 del mismo código.
  4. Por último, resulta claro que la presunción legal de despido por embarazo o lactancia, hace referencia a la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, pero como toda presunción legal, es desvirtuable en juicio, siendo la demandada, quien deba demostrar que la motivación del despido no fue el estado físico de la trabajadora, sino haber incurrido con su conducta, en una justa causa.
Finalmente es preciso señalar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 486 del CST, los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, no están facultados para declarar derechos ni definir controversias atribuidas por competencia a los jueces de la República.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,    
                

JAVIER ANTONIO VILLARRE VILLAQUIRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

viernes, 14 de octubre de 2011

CONSULTA DE ESTADO EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD


Es muy importante, en aras de exigir sus derechos ante el sistema de seguridad social en salud conocer el estado actual de su condición frente al sistema. Para ello el FOSYGA cuenta con una base de datos, que da un poco de miedo, pero permite conocer su estado en el sistema de seguridad social contando con su cédula únicamente. Consulte aquí.


jueves, 13 de octubre de 2011

DEBATE SOBRE EL ABORTO ¿PROTEGE EL ABORTO A LA MUJER?








DEBATE SOBRE EL ABORTO ¿PROTEGE EL ABORTO A LA MUJER?


I. Introducción
Ayer se debatió y rechazó en la Comisión Primera del Senado el proyecto que pretendía incluir en el artículo 11 de la constitución que la vida se protegía desde la concepción. Muchos argumentaron, quizás desinteresadamente, que esto puede afectar a muchas mujeres en sus derechos. ¿Por qué un artículo que únicamente sostiene que la vida se protege desde la fecundación afectaría los derechos de las mujeres? ¿En qué medida lo haría? Me parece que, contrario a lo que sostienen algunos, el artículo muy por el contrario ampliaba el rango de protección a la mujer, protegiéndola desde la concepción. Esto libraría a la mujer de políticas como la China o la India donde se abortan más mujeres que hombres, se abortan por el simple hecho de ser mujeres. Esta política China e India nos ha llevado a que, en el mundo, el número de hombres sea superior al número de mujeres cuando la tendencia histórica y la naturaleza muestran que debería ser al revés. 

PALACIO DE JUSTICIA BOGOTÁ
Palacio de Justicia
Independientemente de la consecuencia jurídica para la mujer que aborta, el aborto NO ES UNA FORMA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD. Muy por el contrario, es una forma de reconocer la especial desprotección de parte de la colectividad que, antes que apoyarla la induce a abortar. En el debate del aborto la mujer es una víctima, víctima del egoísmo de algunos abortistas que únicamente difunden el aborto como supuesto "derecho". ¿Por qué no piensan primero en acompañarlas, cubrirlas en el sistema de seguridad social, enfocarnos en aquellas que tienen muchos hijos para ayudarlas en su labor?

Tristemente, con una votación cerrada el proyecto que protegía a las mujeres desde la concepción, se archivó por esta legislatura. Hoy en día, las mujeres en caso de violación, malformaciones del feto y riesgo para la vida de la madre, se encuentran desprotegidas. ¿Por qué es una desprotección que no se penalice el aborto en aquellos casos? Porque las madres son sometidas a diversas presiones sociales que las inducen al aborto en esos casos. Por ejemplo, en el tema de malformaciones y riesgo para la vida, los médicos ya no se contentan con buscar el procedimiento adecuado que permitiría salvar ambas vidas sino que de entrada promueven el aborto. Promueven el aborto como solución incluso en contra de la voluntad de la misma madre, lo que contradice los argumentos abortistas que sostienen que el aborto es una libre elección de la mujer. Adicionalmente, en estos tres casos, simplemente permite que muchos -en pro de un negocio perverso- le oculten las alternativas, le mientan sobre el desarrollo pre-natal y luego la abandonen. Muchos ante el conmovedor caso de la violación dudan si se justifica un aborto y ¿por qué la compasión no nos lleva más bien a acompañarla, ayudarla psicológica y físicamente a curarse del trauma? ¡Sociedad hipócrita!

Puede que ayer el ejercicio del poder estatal haya negado explicitar un artículo que era claro. Bastó oír la excelente exposición del senador Juan Carlos Vélez Uribe para decir, es que la Constitución fue muy clara en ese sentido. La Corte no tenía por qué distinguir el derecho a la vida en miembros de la especie humana nacidos, de aquellos por nacer. Puede que la Corte Constitucional y el sistema de seguridad social incluyan el aborto tomando forzosamente los recursos de millones de ciudadanos que estamos en contra. Pero, esa situación no quitará algo elemental: ¡el derecho a la vida ya existe desde la fecundación! Teníamos que reconocerlo para que el estado no nos lo impusiera a la fuerza. Dicen el grupo denominado Libertarians for life dirigido por una atea de origen judío una cosa absolutamente cierta: ni el estado, ni mi madre ni nadie puede quitarnos nuestra condición de personas (1).

II Aborto y pena. ¿para quién?
Adicionalmente, el acto legislativo cayó porque insistieron mucho en que se trataba de penalización para la mujer. Hombre, la cárcel suena bastante tétrica y más cuando el error del aborto se comete en casos de desesperación. La consecuencia del derecho a la vida no implica que su violación conlleve necesariamente cárcel. Personalmente no soy partidario de enviar a la cárcel a los que cometen un homicidio culposo. Un homicidio culposo es aquel que por un error, una imprudencia, una negligencia de una persona se ocasiona la muerte de otra. Es claro que el homicidio culposo es una violación al derecho a la vida, pero no creo que la consecuencia de tal violación deba ser, necesariamente la cárcel. La reparación de un homicidio culposo debe ser la indemnización de las víctimas, no la cárcel. La indemnización es la consecuencia del derecho a la vida. Lo mismo pasa con el aborto. El aborto no necesita penalizar, como mínimo a la mujer, ya la naturaleza se encarga de ello. El aborto está penalizado por naturaleza, cuenta con una dolorosa pena natural que se llama síndrome post aborto. Esta pena no distingue legislaciones, no distingue el sexo pues afecta también a los hombres, a los ex abortistas. Esta pena natural la reconoce una abortista extrema como Florence Thomas que dice que no abortaría dos veces.

La consecuencia jurídica de reconocer el derecho a la vida en el caso del aborto generaba una consecuencia clara a favor de la mujer, penalizar a aquellos inescrupulosos que se aprovechan de su soledad y pobreza. Los abortistas son un peligro para la sociedad, en especial para las mujeres, porque el problema del dolor del aborto destruye y es difícil -aunque posible- su sanación. Volver a penalizar en tres casos, no mandaría a mujeres en casos de violación a la cárcel, enviaría a los perversos abusivos que se aprovechan de su dolor, adicionalmente, sacaría del sistema de seguridad social el aborto. No se supo explicar, pero la penalización del aborto va para el abortista y para evitar que la mujer sea a la vez partícipe y víctima. Sí, también es partícipe.

Mientras que el acto del aborto de alguna manera se atenúa para la mujer en los tres casos de la corte, creo que esos tres casos son un agravante para el abortista. En esas tres situaciones la debilidad de la mujer es mayor así que el abortista puede aprovecharse de ello más fácilmente.

Por otro lado, el reconocimiento del crimen del aborto sería una forma excelente de ayudar a sanar a aquellas mujeres que han abortado. ¿Por qué? ¿Por qué tal paradoja? Una de las características del síndrome post-aborto es la racionalización y si la sociedad, a través de la autoridad de la ley, le está diciendo que hay excepciones, que el naciturus es una "potencia de ser", más permanecerá la mujer en el diálogo desesperante consigo misma. Mientras que la sanación post-aborto requiere en primer lugar concientizar el acto para proceder a perdonarse y perdonar. Es así como una ley como estas simplemente alargará el proceso de sanación de muchas dado que les da excusas para racionalizar. Amada Rosa Pérez que ha confesado públicamente el haber abortado, ha dicho públicamente que el debate de la despenalización la confunde, algo que podría inferirse aumenta el proceso de racionalización. Un ejemplo de racionalización es la primera fase de la conducta de Rodión Romanovich Raskolnikov luego de asesinar a hachazos a la vieja usurera. La novela Crimen y Castigo es una novela psicológica excelente que tiene un paralelo con el síndrome y la sanación post-aborto. El primer mensaje de la obra es que el castigo no se llama prisión, se llama conciencia. Tan es así que de Crimen y Castigo únicamente el último capítulo describe escuetamente la prisión en siberia. El segundo mensaje es que la sanación se da cuando Raskolnikov reconoce que él es responsable de la muerte de la usurera y de su hermana.

Conozco de primera mano la racionalización obsesiva porque la he vivido personalmente aunque por otros temas. Es algo desesperante y su mantenimiento, en apariencia curativo, agudiza el dolor. Es como la postergación para quienes hemos sufrido de ansiedad, entre más se evade el problema y se auto-engaña más ansiedad se genera. Lo mismo pasa con el aborto, entre más los medios sacan la excusa de que es un derecho más se posterga la sanación y agudiza el dolor. La concientización de la desesperación es el primer paso para afrontarla de acuerdo con la filosofía Kierkegaana. Irónicamente no reconocer que el aborto es un delito, la pena para las mujeres que han abortado se agudizará entre los intrincados y obsesivos razonamientos.

III. ¿Por qué el aborto es una forma de desprotección a la maternidad y a la mujer?
En el punto anterior expliqué que la pena del aborto es natural y que la negación y racionalización de la conducta agudizan la pena. Adicionalmente se mostró que el objeto de la penalización no es otro que proteger a la mujer de aquellos que se quieren aprovechar económicamente de ella en un estado de vulnerabilidad. Penalizar a aquellos que desorientan a las mujeres aprovechándose de sus problemáticas y dejándola con el dolor de un hijo muerto ¿cómo no va a ser una forma de proteger, no simplemente al bebé, sino también a la madre? Los abortistas aprovecharán la inclusión del aborto en el Sistema de Seguridad Social en Salud para no acudir a alternativas que protegerían la vida de madre e hijo, como por ejemplo la cobertura de servicios en salud, subsidios alimentarios, entre otras. Los abortistas se aprovecharán de la mujer que es despedida como consecuencia de su embarazo, en vez de defenderla y exigir la garantía del fuero de maternidad.

Los medios criticaron mucho a Enrique Gómez Hurtado por decir que cualquiera puede decir que fue violado. Hombre, eso es obvio, por más terrible que suene, por más degradante que se sienta. De esta manera muchos novios evadirán la obligación de alimentos pre-natales sacando la excusa de una violación. Muchas mujeres que están en la pobreza extrema no conocerán la alternativa de la adopción -que entre otras, contrario al aborto, tiene un amplio consentimiento informado-. Sin el reconocimiento del derecho a la vida, la protección a la maternidad se desdibuja para dar paso a mentes y manos perversas que solamente quieren lucrarse a costa de la muerte del inocente y del dolor de su madre.

Es que el derecho a la vida del naciturus conlleva la consecuencia lógica de proteger a la madre. Al fin y al cabo la naturaleza pone la función de proteger a la cría de nuestra especie en el útero de la mujer. Por eso, como especie humana, como seres humanos, nuestra consecuencia es cumplir nuestro deber con la mujer en embarazo, independientemente de la causa del mismo. La posibilidad de implantación uterina es un éxito biológico y evolutivo, lo que pretende cierta ideología abortista es considerarlo como la peor de las cargas. Lo único que puedo hacer como hombre, no es vivir el embarazo -lo cual para mí es obviamente imposible-, sino reconocer la estética absoluta de la mujer en embarazo y proceder a protegerla. ¿Qué hay más bello que una mujer en embarazo? ¿Qué hay más feo que su negación, o sea, el aborto?

Mujer, no estás sola, muchos te queremos ayudar, te amamos profundamente, con corazón. Sabemos que no esperabas este niño, pero te tenemos muchas soluciones, más o menos completas, que te pueden permitir no caer en las frías manos de los abortistas. No tienes que quedarte con él, pero al menos puedes respetarle su vida, independientemente de la condición. Sabemos que lo amas en lo más profundo de tu ser, por eso te pedimos la vida y queremos estar contigo y tu bebé. Los amamos a ambos.

IV Conclusión
Es triste que ayer los congresistas, que tenían la posibilidad de dar un paso histórico a favor de la verdad del naciturus, de su protección y como consecuencia de muchas mujeres, madres o por nacer. Podían proteger a muchas mujeres de los abusos abortistas, de que las utilicen para sus intereses económicos o políticos, de sufrir el dolor de perder voluntariamente un hijo. Tanto podía hacerse y tanto frenaron. A tantos podían salvar y no salvaron, ¿de cuántas personas habrán archivado la vida? Esos 9 congresistas que votaron a favor del archivo ¡cuánto impidieron! Por otro lado, gracias a esos 7 congresistas, como Manuel Enriquez Rosero por su valiente defensa o Juan Carlos Vélez Uribe por su discurso coherente, como el muy criticado Juan Manuel Corzo, como los otros. También gracias a José Darío Salazar, a Míguel Gómez Martínez por su defensa de la vida. Gracias a las mujeres pro-vida del Congreso como Claudia Wilches, que además comprende la protección a la maternidad. ¡Cuántas mujeres pudieron proteger y no protegieron! Cuántas no tendrán casos similares a muchos que he conocido que les ofrecen aborto cuando hay muchos tratamientos para sus afecciones. El acto legislativo era más que nada a favor de la mujer, lástima que algunas mujeres, pertenecientes a una minoría poderosa, pero minoría, lo negaron...



lunes, 26 de septiembre de 2011

T-095 de 2008


Sentencia T-095/08

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA

MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial

La Constitución Nacional le confiere una especial protección a la mujer durante el embarazo y luego del parto. Esta protección se desprende de varios preceptos constitucionales y, en especial, de lo consignado en los artículos 13, 43 y 53 superiores. Según lo previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional, la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. Este mismo artículo proscribe cualquier suerte de discriminación en contra de las mujeres así como resalta que las mujeres gozan de una especial asistencia y protección estatal durante el embarazo y luego del parto. En aquellos casos en que se trate de mujeres desempleadas o desamparadas, esta protección implica la posibilidad de recibir un subsidio alimentario por parte del Estado. Agrega la disposición contenida en el artículo 43, que el Estado “apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”.

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE FUERO DE MATERNIDAD-Supuestos fácticos que deben presentarse

De conformidad con una línea jurisprudencial muy reiterada las autoridades judiciales deben verificar que se presenten los siguientes requerimientos fácticos para aplicar el fuero de maternidad y proceder, de este modo, a conceder la protección del derecho de la mujer trabajadora en estado de embarazo. Ha de constatarse que: (i) el despido tuvo lugar durante la época en que está vigente el “fuero de maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) el empleador conocía o debía conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora; (iii) el despido haya tenido lugar por motivo o con ocasión del embarazo de la mujer en contravía a lo dispuesto por el Convenio 103 de la OIT “Sobre Protección de la Maternidad”; (iv) no media autorización del inspector de trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada o que no se presenta resolución motivada por parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; (v) el despido amenace el mínimo vital de la actora y de quien está por nacer. Considera esta Sala de Revisión que el desarrollo de la línea descrita en el párrafo anterior debe conducir a proteger de la manera más amplia los derechos de la mujer trabajadora que ha quedado en estado de embarazo durante la vigencia del contrato laboral, tal como lo ordena la Constitución y, por la vía de lo establecido en el artículo 93 superior, también el derecho internacional de los derechos humanos. Estima la Sala que el requisito de conformidad con el cual para otorgar la protección a la mujer trabajadora en estado de gravidez resulta indispensable que el empleador conozca o deba conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora, no puede interpretarse de manera en exceso rígida. Estima la Sala que una interpretación demasiado restrictiva de esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO

En el caso de los contratos a término indefinido la protección se confiere durante todo el tiempo y el empleador debe no solo reconocer las prestaciones a que tiene derecho la madre y el (la) recién nacido (a) antes y luego del parto, sino que en caso de haber despedido a la trabajadora encontrándose esta en estado de gravidez se presume que el despido fue por causa o en razón del embarazo y el empleador está obligado a reintegrar a la mujer al puesto que ocupaba. Dicho de otro modo: un despido de la trabajadora embarazada – es decir – dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto – se presume que fue por causa o en razón del embarazo a menos que quepa aplicar las causales de despido con justa causa, asunto en el cual, se debe cumplir con las exigencias previstas en la legislación. Esta presunción opera también en relación con los contratos a término fijo que por prorrogarse de modo consecutivo se equiparan a contratos a término indefinido.

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO

En el caso de los contratos a término fijo y por obra, la protección debe otorgarse a las mujeres gestantes que hayan quedado embarazadas durante la vigencia del contrato, con independencia de si el empleador ha previsto o no una prórroga del mismo. La madre gestante debe comprobar que quedó embarazada antes del vencimiento del contrato a término fijo o por obra pero no resulta indispensable que lo haga con antelación al preaviso. Esto último resulta de la mayor importancia porque muchos empleadores niegan la protección con el argumento de que desconocían el estado de la trabajadora al momento de comunicarles el preaviso.

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Caso en que la demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al momento de comunicar la no prórroga del contrato/MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Caso en que la demandante quedó en embarazo durante la vigencia del contrato, con independencia de la modalidad bajo la cual estaba contratada

Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al momento de comunicar la no prorroga del contrato laboral. No obstante, si se aplican los criterios desarrollados en las consideraciones de la presente sentencia, deben admitirse al menos dos situaciones: (i) que en el asunto bajo examen no se desvirtuó la presunción de despido por causa o con ocasión del estado de gravidez de la trabajadora pues el contrato se había prorrogado en varias oportunidades por manera que podía equipararse a una relación laboral a término indefinido y la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en estos casos se entiende que opera la presunción de despido por motivo del embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era a término fijo, aquí el énfasis se debe marcar no en el momento en que conoce el empleador el estado de embarazo de la mujer trabajadora sino en la prueba que determina que la mujer quedó en estado de gravidez durante la vigencia del contrato, con independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha configurado la relación laboral. Visto el asunto desde esta óptica, se procura una mayor protección a la mujer trabajadora al mismo tiempo que se evita que en los contratos a término fijo o por obra el empleador se cobije con el argumento de que el estado de embarazo no le había sido informado o le fue manifestado luego de que él le había comunicado el preaviso a la trabajadora. Así las cosas, aún cuando la trabajadora no le haya comunicado al empleador su estado, si resulta probado mediante constancia médica que la mujer quedó embarazada durante la vigencia del contrato laboral, debe el empleador cumplir con sus obligaciones y garantizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones derivadas del fuero de maternidad.

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Protección

En relación con los contratos pactados a término fijo estima la Sala pertinente recordar que el cumplimento del plazo en un contrato con tales características no puede entenderse siempre como una terminación con justa causa de la relación laboral. Ha insistido la Corte en que si en el momento fijado para la expiración del contrato llegaren a subsistir las causas que le dieron lugar así como la materia objeto del mismo y si la trabajadora cumplió a cabalidad con sus obligaciones, entonces resulta preciso garantizar su renovación. De ahí que para efectos de dar por terminado un contrato de trabajo a término fijo por vencimiento del plazo – cuando la mujer trabajadora comprueba que su estado de gravidez se presentó durante la vigencia del contrato -, se le deba garantizar su renovación. En el caso concreto no puede perderse de vista que la actora se vinculó a la empresa demandada por contrato a término fijo que ha sido prorrogado en tres ocasiones. Tampoco puede pasarse por alto, que los motivos que le dieron lugar al contrato así como su objeto subsisten. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que la trabajadora cumplió a cabalidad con sus obligaciones. Así las cosas, un análisis detallado de las circunstancias del asunto bajo examen así como de la protección que ordena conferirle a la mujer embarazada el ordenamiento jurídico vigente, exige que el despido deba declararse nulo. En este sentido se pronunció la sentencia T-501 de 2004 cuando en un caso similar al que revisa la Sala en la presente ocasión dijo lo siguiente: “independientemente de la clase de contrato que soporte la relación de trabajo de la mujer en embarazo, opera la prohibición de dar por terminado unilateralmente el contrato respectivo (…) el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado no basta para legitimar la decisión del empleador de no renovar el contrato.”

REINTEGRO AL CARGO DE MUJER EMBARAZADA-Protección por afectación del mínimo vital

No se requieren cavilaciones muy profundas para constatar que la situación de gravidez de la actora modificó su circunstancia vital, hasta tal punto, que le resultará muy difícil, por no decir imposible, suplir sus propias necesidades básicas y las de la criatura. No puede perderse de vista que la actora recibía un salario de $ 465.900.oo pesos mensuales por manera que privarla de este medio indispensable para sobrellevar la carga económica que la maternidad trae consigo, afecta de modo grave su mínimo vital. Con fundamento en las consideraciones realizadas en la presente sentencia, amparará el derecho de la peticionaria a la protección de la mujer trabajadora en estado de embarazo y, en consecuencia, ordenará a la Sociedad que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia reintegre a la peticionaria en forma inmediata al cargo que venía ocupando y la afilie al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud así como le cancele la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad a que tiene derecho así como le sean pagados todos los gastos en que incurrió la ciudadana relacionados con su maternidad y que de no haberse interrumpido la relación laboral hubiesen sido cubiertos por la E. P. S.




lunes, 19 de septiembre de 2011

SUSPENSIONES, SANCIONES Y LICENCIA DE MATERNIDAD



Es posible que la trabajadora madre haya sido seguida en un proceso disciplinario y sancionada con multa o suspensión. En primer lugar, cabe recordar que las sanciones en materia de derecho laboral deben seguir siempre el debido proceso que se encuentra regulado en el Reglamento Interno de Trabajo, si un empleador se salta ese procedimiento podrán tutelarlo y la jurisprudencia ha fallado en contra en estos casos. Puede presentarse que esta sanción se presente en época previa al disfrute de la licencia de maternidad y podrían salir varias preguntas a la vista:

1. ¿ES POSIBLE INICIAR UN PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO A UNA MUJER EMBARAZADA? ¿SE EXTIENDE EL FUERO DE MATERNIDAD EN ESTOS CASOS?
No existe ninguna ley, o al menos yo no la conozco, que prohíba la iniciación de procedimientos disciplinarios o sanciones de conformidad con el Reglamento Interno de Trabajo. El artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo lo que prohíbe es el despido, no un procedimiento disciplinario. Podría presentarse el caso de que la trabajadora estuviera en causal de despido, en ese caso debería pedirse la autorización del inspector de trabajo para el despido. Pero nada impide, ni la naturaleza de la licencia, ni nada, que haya sanciones de carácter disciplinario. 

2. ¿DEBEN ANALIZARSE LAS CONDICIONES DEL EMBARAZO ANTES DE LA SANCIÓN?
Creo que aunque es posible sancionar, el empleador debe ser muy cuidadoso en mirar si la sanción es una consecuencia del embarazo. Por ejemplo pueden presentarse disminuciones en la producción o llegadas tarde que pueden ser causadas por el embarazo mismo. ¿Tendría sentido sancionar en este caso? Repetimos que la sanción es posible, pero LA CONDUCTA SANCIONADA NO DEBE SER CONSECUENCIA DEL EMBARAZO. ¿Cuál es la razón de este principio? Creo que podríamos decir varias de forma enunciativa: A. El principio de igualdad en derecho, no podemos tratar igual una conducta injustificada que una por el embarazo, B. La especial protección que tiene la mujer durante el embarazo.

3. ¿PUEDE CONSISTIR LA SANCIÓN EN DESCONTAR DÍAS DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD?
Es bien sabido que la suspensión genera efectos a la hora de liquidar las prestaciones sociales. Los días de suspensión pueden descontarse en el cálculo de primas, cesantías, vacaciones, etc., Pero ¿de la licencia? En primer lugar la licencia es de 14 semanas independientemente del tiempo trabajado, puede llevar 9 meses o 9 años y será igual. En segundo lugar la causa jurídica es distinta y es especial, es decir, la protección a la madre supera la suspensión. ¿Entonces cuándo podría suspenderse? Podría ser antes o después de la licencia, en días que no tengan nada que ver con ese descanso especial.  

¿SON ACUMULABLES LAS VACACIONES CON LA LICENCIA DE MATERNIDAD?







Me pregunta una lectora del blog lo siguiente:

He comenzado la licencia de maternidad y el tiempo se cruza con mis vacaciones, ¿el tiempo de las vacaciones se incluye dentro del tiempo de la licencia o se corre para inmediatamente después que termine la licencia?

RESUMEN RESPUESTA
1. Si son individuales y se cumplen los supuestos de ley se tiene derecho a disfrutar de la licencia y los 15 días de vacaciones. Es decir 14 semanas más 15 dias hábiles. 
2. Si son colectivas, variará dependiendo de la fecha de terminación de la licencia, pero en todo caso, tendrá derecho como mínimo a 15 días hábiles adicionales a la licencia.
3. Si por contrato, pacto o convención colectiva se pacta un mínimo superior al legal, este será el que se tomará para el conteo de las vacaciones como de la licencia.
4. Hay otras alternativas frente a las vacaciones.
5. No aplica para trabajadores del sector público pues cuentan con gran variedad de regímenes especiales. 

EXPLICACIÓN DE LA RESPUESTA.
El derecho a la licencia de maternidad se da como periodo para recuperación de la madre y cuidado del bebé. Por su parte las vacaciones se dan por año de servicio. Como son derechos que se originan en distintas causas las vacaciones no se incluyen en el periodo de la licencia. El periodo de la licencia son 14 semanas y las de 15 días hábiles. Luego tendrá 14 semanas por licencia y 15 días adicionales por vacaciones.

Pero hay que hacer unas precisiones si se trata de si se trata de vacaciones:
A) Individuales.
B) Colectivas.

A) Las vacaciones individuales son los 15 días hábiles de trabajo al que todo trabajador tiene derecho por cada año de trabajo y que el empleador da con 15 días de anticipación.
B) Las colectivas son aquellas que unilateralmente decide el empleador por periodos de baja actividad y que pueden superiores a las legales.

Es así que, si se trata del disfrute de vacaciones individuales de 15 días o de vacaciones colectivas por ese término, considero que, de acuerdo con la ley, es absolutamente viable la acumulación con la licencia de maternidad pues son derechos y causas diferentes. Es decir puede tomarse ese periodo de 14 semanas + 15 días hábiles de vacaciones.

Si  el empleador acogió un periodo de vacaciones colectivas pueden pasar varias cosas:

1. La licencia termina antes de comenzar las vacaciones colectivas. Podrá disfrutar las colectivas.
2. Termina durante las vacaciones colectivas, tiene derecho a continuar en ellas y como mínimo 15 días hábiles.
3. Termina después de las vacaciones colectivas: tendrá disfrute como mínimo a 15 días de vacaciones.

¿Por qué el mínimo de 15 días y no el máximo de las vacaciones colectivas? Porque la causa de las vacaciones colectivas es la falta de actividades. En todo caso, si por cualquier otro motivo como pactos, convenciones colectivas, etc., el periodo de vacaciones colectivas es mayor de 15 días, la situación variará.

OTRAS RECOMENDACIONES.
Hay otras alternativas que podrían optarse, de parte y parte:

1. ACUMULACIÓN: El artículo 190 del CST permite a las partes convenir la acumulación de vacaciones, exigiendo un disfrute de mínimo 6 días y acumular el resto por 2 años.
2. COMPENSACIÓN: El empleador puede optar por pagar la mitad del periodo de vacaciones (7,5 días) con autorización del Ministerio de Protección Social, en caso de perjuicio para la economía o la industria. 

ESTE CONCEPTO ES UNA OPINIÓN JURÍDICA DEL AUTOR QUE NO TIENE FUERZA VINCULANTE Y POR LO TANTO NO COMPROMETE RESPONSABILIDAD ALGUNA. EN CASO DE UN EVENTUAL CONFLICTO SE RECOMIENDA ACUDIR A LAS AUTORIDADES COMPETENTES.

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Preguntas Frecuentes.

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