lunes, 7 de noviembre de 2011

¿EN CASOS DE ADOPCIÓN SE TIENE DERECHO AL PERIODO DE LACTANCIA?



RESUMEN
  1.   La madre adoptante tiene derecho al periodo de lactancia durante los seis primeros meses de edad del bebé, esto toda vez que la lactancia no llama simplemente a cumplir la función de “amamantar” sino de alimentar para generar vínculo madre-hijo.
  2. Es problemático si se puede conceder este descanso dada la situación actual de la adopción donde la burocracia impide que se reciba al bebé a temprana edad. Sin embargo, creo que el concepto de un psicólogo o de un médico es viable la justificación para que el periodo de lactancia se extienda más allá de los 6 meses. En todo caso, es preferible que la certificación la dé un médico para evitar problemas “burocráticos”.
  3.  Aunque se tiene licencia de maternidad para madres adoptantes de cualquier edad, no creo que se justifique el derecho de lactancia en todos los casos sino en los que sea requerido.




Esta es una pregunta muy interesante que me encontré al respecto. ¿Qué dice la ley al respecto? El artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo establece que, por regla general “El {empleador} está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad.”. Adicionalmente, de manera excepcional el empleador deberá conceder más descansos si la trabajadora presenta un certificado médico que demuestre las razones de requerir más tiempo.

FUNDAMENTO E INTERPRETACIÓN DE LA NORMA DE LACTANCIA

El periodo de lactancia se concede para permitir que esa necesidad de alimento del recién nacido, en sus primeros meses de vida, sea satisfecha y no interferida por el empleo. ¿Qué ha pasado en la práctica? En primer lugar, esta norma denota el desconocimiento de la naturaleza natural del tiempo ¿cuánto tiempo debe amamantarse a un niño? ¡El tiempo que deba amamantarse un niño! Y ¿cuánto dura ese tiempo en términos de minutos, segundos, horas? Lo que cada niño requiera. Esa es la recomendación que suelen hacer las enfermeras a las madres lactantes que, amamanten al niño cada vez que el niño lo pida y que eso terminará regulando el cuerpo de la madre en la producción de leche.

La naturaleza, como se ve previamente, queda sometida al rígido arbitrio de la ley que desconoce el tiempo natural. En todo caso como el mejor intérprete de la ley es la práctica, ¿qué ha hecho la práctica al respecto? Inicialmente la legislación establecía la obligación a las empresas de tener sala-cunas, sin embargo, dicho artículo fue derogado en parte por razones justificables como el riesgo de tener una sala-cuna en una fábrica por ejemplo. En la actualidad, el cumplimiento de esa norma simplemente se da permitiendo a la madre llegar una hora después o salir una hora antes si la residencia de la trabajadora dista del lugar, o simplemente garantizando una salida si la residencia es cercana al lugar de trabajo. ¿Viola la práctica la norma? La verdad, es una costumbre secundum legem que efectivamente –si se trata de salidas del trabajo- cumple con 2 descansos de media hora.

Si un empleador me consultara sobre el tema de la lactancia y me pregunta ¿cómo cumplo con eso? Sencillo, lo mejor es que lo acuerde con la trabajadora de la manera más conveniente para ambas partes. La verdad, la rigidez de la ley permite la flexibilidad de la conducta humana y el acuerdo para el cumplimiento de la norma es lo más beneficioso para las tres partes: empleador, madre y bebé.

FINALIDAD DE LA NORMA Y EL CASO DE LA MADRE ADOPTANTE.

La causa final de una cosa es su “para qué” y la ley es clara “para amamantar a su hijo”. ¿Qué es amamantar? El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define amamantar en su primera acepción como “Dar de mamar” (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, 2001). Y ¿qué es mamar? El mismo diccionario nos trae la definición “Atraer, sacar, chupar con los labios y la lengua la leche de los pechos.” (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, 2001). Si fuéramos absolutamente legalistas, pues básicamente diríamos que tendrían derecho únicamente las madres que pudieran amamantar a sus hijos, cosa que, por regla general, no podría hacer la madre adoptante a menos que se indujera la lactancia o iniciara el proceso de relactación que casi toda mujer puede generar (Organización Mundial de la Salud, 2003). Es así que, bajo esa perspectiva la madre que no quisiera o no pudiera “amamantar” en la versión literal de la palabra no podría hacerlo.

¿Tiene sentido que la madre que no pueda amamantar pierda el derecho a este periodo? Si nos vamos a la finalidad de la norma, el sentido de amamantar tiene su razón biológica en la alimentación del bebé en sus primeros días de vida en los que es incapaz de hacerlo por sí mismo. Ahora bien, si lo natural es la lactancia materna, también hay una posibilidad de alimentar que es lo que se conoce como “tetero”. Ese es un experimento que inicia en nuestra especie. Por tal motivo, el acto de amamantar cambia al acto de dar tetero (VARIOS, 2011).

Aunque es preferible la lactancia materna, no podría desconocerse el derecho de lactancia, solamente por una nueva práctica de alimentar a los bebés. Por tal motivo, si se cumplen los supuestos del artículo 238 es viable para una madre adoptante de sacar un periodo para ser ella quien le dé el tetero a su bebé. Una pregunta que puede surgir es si en caso de alimentar por tetero no es necesario contar con la madre ¿por qué persiste este derecho? Esta pregunta es bastante utilitarista y reductora de la familia, no es lo mismo que la madre alimente a su hijo –así sea por un método artificial- a que lo haga otra persona. Además, en el caso de la adopción dada la ruptura del vínculo con la madre biológica, con más razón necesita el bebé una figura permanente en su alimentación y compañía.

DURACIÓN DEL PERIODO DE LACTANCIA Y REALIDAD DE LA ADOPCIÓN

En Colombia, la realidad de la adopción está generando que los bebés sean adoptados más tardíamente. La madre biológica ha de tener el bebé como mínimo un mes, a partir de allí puede darlo en adopción y tiene un mes para retractarse del consentimiento otorgado para dar en adopción. Si a lo anterior le sumamos la excesiva burocracia del estado, el papeleo, entre otras, encontramos que los bebés cada vez son adoptados en edades más tardías que superan el límite del periodo de lactancia durante los primeros seis meses de vida.

Desde esa perspectiva, la madre adoptante, si recibe un bebé mayor de 6 meses, no tendrá, de acuerdo con la ley, derecho al periodo de lactancia. Es claro que si se trata de adopción de niños mayores que ya han pasado la etapa de bebés, la lactancia no se requeriría.  La ley es bastante reduccionista de la necesidad de lactancia, bueno, es vicio del legislador querer controlarlo todo, pero la naturaleza nos indica que el ser humano debería tener un periodo de lactancia de entre 2 años y medio a 7 años (Dettwyler, 2001). Quizás la ley del periodo de lactancia coincida con la época de mayor urgencia en la lactancia o tenga razones psicológicas, habría que hacer como recomiendan los positivistas e irle a preguntar al legislador qué motivos tenía para promulgar esa ley. Para ello nos tocará acudir a una bola de cristal o cualquier forma de irracional adivinanza para saber si quería el legislador ser acorde con lo que dura la lactancia, o promover un periodo de lactancia especial.

¿Qué hacer entonces si las madres adoptantes reciben bebés de 8 meses que aún necesitan fortalecer el vínculo con ellas? La ley plantea una excepción que puede justificar la solicitud de la extensión del periodo de lactancia y es el “certificado médico”. Si nos vamos a la época de promulgación de la ley, el médico era tenido por el “sabio” pero en la actualidad y frente a esos temas creo que ese certificado médico debe entenderse como “certificado de un profesional de la salud”. Y, no veo problema, en que sea un psicólogo el que justifique, con claros argumentos por qué el periodo de lactancia o de alimentación de la madre al bebé debe extenderse. En todo caso, dada nuestra cultura legalista aunque a mí me parece que la ley en una interpretación amplia permite que sea un psicólogo es preferible que sea un médico para no encontrar respuestas de carácter burocrático.

Si un empleador me plantea el caso de una madre adoptante que regresa de licencia de maternidad y el niño ya está cercano al año que si le concede el derecho a la lactancia, yo le diría que sí, pero que la ley permite una interpretación más restrictiva. Es decir, la ley le permite decir que no, pero él debería decir que sí. Frente a la madre que consulta en una situación similar le recomendaría solicitar a un médico o a un psicólogo concepto sobre la necesidad de tal situación.

BIBLIOGRAFÍA
Dettwyler, K. A. (22 de Septiembre de 2001). Duration of breast feeding and adult arterial distensibility. . Recuperado el 07 de 11 de 2011, de PUB MED: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1121244/?tool=pubmed#B2

Organización Mundial de la Salud. (2003). RELACTACIÓN o LACTANCIA INDUCIDA. (T. J. Lasarte, Ed.) Recuperado el 07 de 11 de 2011, de http://www.unizar.es/med_naturista/lactancia%203/RELACTACION,.pdf

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. (2001). DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Recuperado el 27 de JUNIO de 2011, de rae.es

VARIOS. (03 de 11 de 2011). Lactancia materna. Recuperado el 07 de 11 de 2011, de Wikipedia: http://es.wikipedia.org/wiki/Lactancia_materna


1 comentario:

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