martes, 2 de marzo de 2010

GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

1. ¿QUÉ DEBE HACER SI QUEDÓ EN EMBARAZO Y ESTÁ PRESTANDO SERVICIOS COMO EMPLEADA? Para que apliquen los derechos referentes a la protección a la maternidad deberá notificar al empleador el estado de embarazo.

2. ¿DE QUÉ MANERA SE NOTIFICA EL ESTADO DE EMBARAZO?
a. CONSTANCIA MÉDICA: Deberá presentarse una constancia del médico donde conforme el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo se demuestre:
i. El estado de embarazo de la trabajadora.
ii. La indicación del día probable del parto.
iii. La indicación del día donde debe empezar la licencia.
b. CARTA PERSONAL: Para constituir prueba de la notificación es preferible que se haga por escrito entregando una original y quedándose con una copia firmada por el empleador con la fecha de recepción.

3. ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE LA NOTIFICACIÓN DEL ESTADO DE EMBARAZO?
Es esencial esta notificación para que se generen los derechos especiales de la protección a la maternidad. Sin notificación no podrá probarse que un empleador despidió a su trabajadora con motivo del estado de embarazo y no podrán pedirse las prestaciones que se enumerarán a continuación.
Es discutible si por el hecho que era posible ver el embarazo, esa alternativa creo que sería posible pero ya muy avanzado. Es mucho más recomendable la notificación para tener la prueba.
La notificación del estado de embarazo también es recomendable para aquellos trabajadores que hacen parte del sector público. En jurisprudencia del Consejo de Estado de Mayo 7 de 2009 se reconoce que la notificación del estado de embarazo es esencial para evitar el despido.

4. ¿CUÁLES SON LOS DERECHOS QUE TIENE LA MUJER TRABAJADORA?
-DURANTE EL EMBARAZO:
- Aunque la ley no hace alusión directa, la trabajadora tiene derecho a un cambio de actividades si la labor desempeñada atenta contra la salud de la madre. El fundamento del cambio de actividades se basa en la ejecución de buena fe del contrato de trabajo (Artículo 55 CST) y un empleador de buena fe garantizará que las condiciones del trabajo no atenten contra el embarazo.
-No puede despedirse la trabajadora sino invocando una justa causa y con trámite ante el inspector del trabajo del lugar donde se desarrollan las labores.

-DURANTE Y DESPUÉS DEL PARTO:
- A una licencia de maternidad remunerada de 12 semanas, es decir, un total de 84 días.
- A dos descansos dentro de la jornada de 30 minutos cada uno durante los primeros 6 meses de edad del menor.

5. ¿QUÉ PASA SI SE DESPIDE A UNA MADRE EN ESTADO DE EMBARAZO SIN MENCIONAR UNA JUSTA CAUSA NI CON EL TRÁMITE CORRESPONDIENTE?
Podrían aplicarse dos circunstancias, una general y una especial.
5.1 PRINCIPIO DE ESTABILIDAD REFORZADA.
La especial se denomina PRINCIPIO DE ESTABILIDAD REFORZADA que consiste en se presentan 4 circunstancias conforme la sentencia T-653 de 1999:
1) Que el despido o desvinculación (que implica por ejemplo que se termina un contrato a término fijo) se generó durante el periodo de embarazo o en los 3 meses posteriores al parto.
2) Que el empleador conoció o debía conocer el estado de embarazo. Por eso es importante la notificación.
3) Que permanezcan vigentes las causas que le dieron origen al contrato –por ejemplo, si es por obra o labor, que continúe vigente la obra o labor para lo cual fue contratada. O si se vence el término del contrato a término fijo, la desvinculación no extingue las causas que le dieron origen al contrato.
4) Que con el despido se vulnera el “mínimo vital”, lo que consiste en que la madre quede en una situación compleja como por ejemplo si es madre cabeza de familia o quedaría en una situación de pobreza extrema que genere un riesgo para la vida de su hijo o de la madre. Esta circunstancia deberá probarse pues esto lo exige la corte constitucional.
¿Qué efectos genera el principio de estabilidad reforzada? El principio de estabilidad reforzada implicará que deberá reintegrarse inmediatamente a la trabajadora a su empleo, o si se trata de una modalidad a término fijo –en la que no se terminan las causas que le dieron origen- el contrato se renovará automáticamente y será ineficaz la notificación de despido. Cabe aclarar que el principio de estabilidad reforzada solamente puede ser reconocido por un juez cuando se ha interpuesto una acción de tutela para solicitar el amparo de los derechos fundamentales y cumpliendo plenamente los requisitos previamente mencionados.

5.2 CIRCUNSTANCIAS GENERALES.
¿Cuál es el supuesto general? El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe expresamente el despido durante el periodo de embarazo o tres meses posteriores al parto a menos que se autorice por parte del inspector del trabajo y siempre que se presente una justa causa para despedir (Artículo 62 del CST). Si el despido se efectúa sin cumplir las condiciones anteriores se deberán pagar las siguientes indemnizaciones:


  • Indemnización general por despido sin justa causa.



  • Indemnización especial de 60 días de salario



  • Al pago de las 12 semanas de descanso remunerado.

Por ejemplo:
Johana Mondragón estaba vinculada mediante contrato de trabajo a término indefinido con la compañía Media Inc por un salario de $500.000 y $60.000 de auxilio de transporte con una jornada de 8 horas al día, 48 a la semana con su respectivo descanso dominical. Johana inició su vinculación el día 12 de enero de 2009. El 15 de mayo de 2009 notificó el estado de embarazo con el respectivo certificado médico, a la fecha llevaba 3 meses de embarazo. El 19 de junio de 2009 fue despedida sin justa causa.

Dadas esas circunstancias Johana tiene derecho a
30 días de salario como indemnización general-------------------------------------à $500.000
60 días de salario como indemnización especial de protección a la maternidad-à $1.000.000
12 semanas de licencia de maternidad------------------------------------------à $1.400.000
Total indemnizaciones por protección a la maternidad ----à $1.900.000

5.3 PROBLEMA DEL CONTRATO A TÉRMINO FIJO
¿Y qué pasa si se trataba de un contrato a término fijo que se notifica con 30 días de anticipación? Pero si, dadas dichas circunstancias se trataba de un contrato a término fijo que se venció el término y se avisó con 30 días de anticipación como lo manda la ley para esta clase de contratos, a sabiendas del estado de embarazo. ¿Habría derecho a las indemnizaciones previamente mencionadas? Esta es una circunstancia compleja que merece un análisis detenido. El artículo 239 del CST manda expresamente que ninguna trabajadora puede despedirse con motivo del embarazo. Pero por su parte el contrato a término fijo puede terminarse unilateralmente notificando con 30 días de anticipación conforme el numeral 1 del artículo 46 del CST. Es por ello que existe en término jurídicos existe un conflicto normativo, es decir, dos normas que aparentemente se contradicen.

Una posible alternativa sería resolver el conflicto normativo sosteniendo que es justa causa para dar por terminado un contrato a término fijo porque la ley así lo permite en el artículo 46 CST. Pero ¿no estaría afectándose la estabilidad de la madre y la protección del hijo que está por nacer? Y por otra parte ¿no se estaría permitiendo que el empleador despidiera a una trabajadora por motivo de embarazo cubriéndose en la forma legal?

Una segunda alternativa es aplicar la prevalencia del principio de estabilidad y sostener que dicho despido es totalmente injusto y que en caso de presentarse se aplica la presunción del artículo 239 del CST que presume que dicha desvinculación sería por motivo del embarazo. Por lo anterior, la notificación del despido sería inválida y se deberían pagar las debidas indemnizaciones tanto por el despido como las referidas a la protección a la maternidad. Esta interpretación es demasiado amplia y ¿qué pasa si una empresa en quiebra tenía en su estrategia antes de saber el estado de embarazo de despedir a sus trabajadores porque no puede seguir realizando su actividad económica? ¿Se puede considerar que esta clase de despido se realiza siempre por el estado de embarazo?

Otra alternativa sería la tramitológica, notificar el despido y pedir la autorización del inspector de trabajo (o quien lo reemplace) con 30 días de anticipación. Esta alternativa suena un poco burocrática pero es la más prudente y acorde con el mandato del artículo 239 del CST. Pero, ¿cuándo puede pedirse la autorización? No puede tratarse de una autorización sin fundamento porque de lo contrario se estaría dejando el derecho a la arbitrariedad de un funcionario –que inclusive lo desconoce-. Además, como el contrato de trabajo debe ejecutarse de buena fe (artículo 55 CST) la autorización debe darse por un motivo claramente fundamentado. Por eso hay que sostener en qué casos debe pedirse la autorización ante el Ministerio de protección social, para que un empleador pueda despedir:


  • Declarar que el despido no se realiza por motivo del embarazo.



  • Demostrar que las causas que dieron origen al contrato (no el tiempo) se terminaron. Por ejemplo, si la actividad de la empresa terminó, o se había contratado para la organización de un proceso interno. Véase al respecto el artículo 61 CST



  • Notificar con 30 días de anticipación.

¿Cuáles son, entonces, las indemnizaciones que se aplicarían en el caso concreto? Claramente se aplicarían aquellas especiales para la protección a la maternidad como derecho cierto. Es discutible si se pagaría la indemnización por despido sin justa causa en caso del contrato a término fijo porque no está claro si esa notificación es o no es válida.

Al respecto para fortalecer la tesis del trámite el Ministerio de Protección Social sostuvo en el concepto 6476 del 28 de septiembre de 2006 que para que opere el despido en caso de contrato a término fijo debe solicitarse el despido ante el Inspector de Trabajo alegando una justa causa (artículos 62 y 63 del Código Sustantivo de Trabajo. Sin embargo, el citado concepto menciona la existencia de criterios diferentes entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.

6 ¿QUÉ PASA SI CONTINÚA CON EL CONTRATO DE TRABAJO PERO SE IMPIDE EL GOCE DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD?


En ese caso el artículo 243 del CST manda que en caso que no se disfrute de la licencia de maternidad se remunerará con el doble del valor de la remuneración durante ese periodo. Eso equivale a una remuneración de 168 días de salario.

7 ¿OTRAS PRESTACIONES?


  • La madre adoptante de un menor de 7 años tendrá derecho al periodo de semanas de licencia de maternidad.



  • En caso de aborto natural no provocado la madre tendrá derecho entre dos a cuatro semanas presentando al empleador certificado médico indicando el día del aborto y el descanso requerido por ello.



  • ¿Y la madre que da un hijo en adopción? Aunque la ley no reconoce derecho alguno es claro que por condiciones médicas la madre al menos necesita un reposo físico para recuperarse del parto. Aunque no es seguro la alternativa es solicitar ante un médico una incapacidad por un periodo determinado. Un empleador de buena fe (artículo 55 CST) permitirá un descanso. También, considero posible solicitar una incapacidad como consecuencia del embarazo y reconocida en las condiciones del párrafo 3 del punto 9 de la presente guía. Aunque es un caso no reconocido en la legislación estás son alternativas probables y ante todo queda la posibilidad de acudir a la tutela para “amparar” derechos fundamentales.

8 SI ES MADRE CABEZA DE FAMILIA Y POR ALGUNA CIRCUNSTANCIA NO CUENTA CON EMPLEO Y SE ENCUENTRA EN UNA SITUACIÓN DE POBREZA ¿QUÉ PUEDE HACER?
En Seguridad social existe la alternativa de tener el acceso al servicio de salud por medio del régimen subsidiado conocido popularmente como SISBEN. ¿Cómo hacer parte del régimen subsidiado? Puede acudirse a la alcaldía del respectivo municipio y solicitar la evaluación del SISBEN para afiliarse al régimen subsidiado. Al menos, la afiliación al régimen subsidiado permitirá tener un mínimo ingreso durante las 12 semanas correspondientes a la licencia de maternidad.
Si es afiliada independiente, es esencial que la madre esté al día en sus pagos a la EPS, esto es para evitar el riesgo de que le cobren el parto. Si hace parte del "SISBEN" también es prudente verificar si se encuentra activa en dentro del régimen subsidiado.

9. ¿QUÉ PAGARÍA LA EPS O ADMINISTRADORA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EN CASO DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD?
La primera parte del artículo 166 de la Ley 100 de 1993 establece:

ARTICULO 166. Atención Materno Infantil. El Plan Obligatorio de Salud para las mujeres en estado de embarazo cubrirá los servicios de salud en el control prenatal, la atención del parto, el control del posparto y la atención de las afecciones relacionadas directamente con la lactancia.
Por su parte si la madre hace parte del régimen subsidiado, tendrá derecho en los términos del
mismo artículo a un subsidio alimentario durante el primer año del menor[1]. A su vez si hace parte de una EPS(Régimen contributivo) o SISBEN (régimen subsidiado)[2] tiene derecho al pago, de parte de la EPS, del 100% del salario base de cotización en la licencia de maternidad. Léase la aclaración correspondiente al pago del Régimen Subsidiado (SISBEN).
¿Qué pasa si se presentan incapacidades durante el periodo del embarazo? A su vez, si se presentan incapacidades durante el embarazo, conforme la Resolución 14555 de 2 de septiembre de 1995 podrá pedirse el 66% del salario como subsidio por ese periodo de incapacidades.


REFERENCIAS
[1] “Además del Plan Obligatorio de Salud, las mujeres en estado de embarazo y las madres de los niños menores de un año, del régimen subsidiado, recibirán un subsidio alimentario en la forma como lo determinen los planes y programas del instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con cargo a éste.” Artículo 166 de la Ley 100 de 1993.
[2] ARTICULO 207 LEY 100 DE 1993. De las Licencias por Maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación, UPC. Los afiliados del literal a) pueden ser por medio del régimen contributivo (numeral 1 del literal) o del régimen subsidiado (numeral 2 del literal a).

CONCEPTO 364175 SOBRE LICENCIA DE MATERNIDAD E INCAPACIDAD.







MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL


Concepto No. 354175
(Bogotá, D.C. 02 de diciembre de 2008)
Ref. Radicación No. 340122 licencia de maternidad cuando sobreviene incapacidad


Señora
Maria Ana Chinchilla
anarosach@hotmail.com

Respetada señora:

En atención a su correo electrónico radicado internamente bajo el número de la referencia mediante el cual consulta que ocurre cuando en el transcurso de una licencia de maternidad sobreviene una incapacidad por enfermedad general, nos permitimos indicarle:

El artículo 207 de la Ley 100 de 1993, establece que para los afiliados al régimen contributivo, el Sistema reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de la Subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación, UPC.

La Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de siete (7) años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados conforme a lo establecido por el inciso 1° del numeral 1.4 de la Circular Externa No 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud.

De otra parte, el artículo 236 de Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, norma aplicable también a los servidores públicos, señala que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso.

Así las cosas, se tiene que la licencia de maternidad en principio, comenzará a otorgarse a partir del día que haya señalado para el efecto la trabajadora (literal c) numeral 3 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo), o en su defecto, a partir del día en que se produzca el parto.

Aclarado lo anterior, debe indicarse que si llegare a coexistir una licencia de maternidad con una incapacidad por enfermedad general, y teniendo en cuenta que el Sistema no puede reconocerse simultáneamente aun afiliado dos prestaciones económicas, por lo cual y debido a la especial protección constitucional y legal de la cual goza la licencia de maternidad, esta prevalecerá sobre la incapacidad por enfermedad general; quiere ello decir que si durante los períodos de reposo prenatal o post-natal coexistiere una enfermedad, se causará solamente el subsidio por maternidad.

No obstante lo anterior, es necesario señalar que si una vez culminada la licencia por maternidad, subsiste la incapacidad, ésta le será reconocida conforme a lo establecido para la contingencia por enfermedad general conforme a las normas vigentes esto es, artículo 206 de la Ley 100 de 1993, numeral 1.3 de la Circular 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud y artículo 227 del CST.

La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.

CONCEPTO 6476 SOBRE DESPIDO DE TRABAJADORAS EMBARAZADAS CON CONTRATO A TÉRMINO FIJO

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL


Concepto 6476
(Bogotá D. C., 28 de septiembre de 2006)
Ref: No. 165110- Contrato a término fijo terminación en Estado de Embarazo,


Señor
CARLOS ABEL ARISTIZABAL TAMAYO
Representante Legal Asociación Generación del Mañana
Carrera 41 No. 160-85
Bogotá D.C.


Damos respuesta a su escrito radicado con el número de la referencia, donde nos allegan su consulta relacionada con la terminación del contrato a término fijo suscrito con unas trabajadoras que se encuentra en estado de embarazo, en los siguientes términos:

El literal c) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990, señala que una de las formas de terminación de los contrato de trabajo es:

"Por expiración del plazo fijo pactado".

A su vez, los artículos de protección a la maternidad en especial, el 239 del CST prohíben que las trabajadoras puedan ser despedidas por motivo de embarazo o lactancia, lo que no acontece en los contratos a término fijo cuando el empleador da por finalizado el vínculo laboral a la expiración del término pactado y ha cumplido con el requisito del preaviso de comunicarle a la empleada con 30 días de antelación su voluntad de dar por terminada la relación laboral en la fecha acordada. En este sentido, se pronuncio la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de septiembre 25 de 2003, Rad. 20776, Magistrada Ponente doctora Isaura Vargas Díaz, al señalar:

“(…) lo cual en el sub judice no ocurre, por cuanto como lo dejo establecido el tribunal y está aceptado por la recurrente, el vinculo laboral feneció no por una decisión unilateral del empleador o justa causa de terminación, sino por uno de los modos legales de expiración previstos por el legislador, como lo es el cumplimiento del plazo pactado en los contratos a término fijo; lo anterior significa, que el fenecimiento del vínculo laboral no se dio por razón o con motivo del embarazo, pues las condiciones en que se desarrollaría el contrato a término definido estaban dadas, conocidas y aceptadas, desde el momento de su celebración, por acto de voluntad de las partes…( )" ( Resalta el despacho).

No obstante lo manifestado, sobre la estabilidad reforzada de las mujeres en estado de embarazo ha dicho la Corte Constitucional, Sentencia T- 326 de agosto 18 de 1998, Magistrado Ponente doctor Alejandro Martínez Caballero:

“(...) 9. En tales circunstancias, la Sala considera que la respuesta al anterior interrogante es negativa. Así pues, el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, " a éste se le deberá garantizar su renovación". Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo. (…)". (Negrilla fuera de texto)

De acuerdo la fallo preinserto, si a la expiración del contrato a término fijo, subsisten las causas y la materia del contrato es decir que el empleador va a continuar con el cargo, y si la trabajadora en estado de embarazo cumplió a cabalidad con sus obligaciones, el empleador deberá renovárselo por no ser viable la finalización del mismo.

Pero si el Empleador lo desea, podrá solicitar al Inspector de Trabajo el permiso para dar por terminado el contrato de trabajo de una trabajadora en estado de embarazo de conformidad a lo estipulado en el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo que señala:

"1. Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el patrono necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere algún funcionario.

2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el patrono para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes..." (Resaltado fuera de texto)

De la norma y la jurisprudencia se concluye que en virtud de los preceptos constitucionales y legales, la mujer embarazada goza de una protección especial para resguardar su estabilidad laboral consistente en que para que el empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo, durante el embarazo y tres meses posteriores del parto, es necesario que obtenga la autorización o el permiso previo del inspector del trabajo, de acuerdo con lo previsto en el articulo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, funcionario que debe determinar si existe o no la justa causa, y si el empleador no cumple con estos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo que significa que la relación laboral se mantiene y la trabajadora puede acudir a la vía judicial a reclamar sus salarios y prestaciones sociales..

El presente concepto se da en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,



ALBA VALDERRAMA DE PEÑA
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

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