GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

1. ¿QUÉ DEBE HACER SI QUEDÓ EN EMBARAZO Y ESTÁ PRESTANDO SERVICIOS COMO EMPLEADA? Para que apliquen los derechos referentes a la protección a la maternidad deberá notificar al empleador el estado de embarazo.

2. ¿DE QUÉ MANERA SE NOTIFICA EL ESTADO DE EMBARAZO?
a. CONSTANCIA MÉDICA: Deberá presentarse una constancia del médico donde conforme el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo se demuestre:
i. El estado de embarazo de la trabajadora.
ii. La indicación del día probable del parto.
iii. La indicación del día donde debe empezar la licencia.
b. CARTA PERSONAL: Para constituir prueba de la notificación es preferible que se haga por escrito entregando una original y quedándose con una copia firmada por el empleador con la fecha de recepción.

3. ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE LA NOTIFICACIÓN DEL ESTADO DE EMBARAZO?
Es esencial esta notificación para que se generen los derechos especiales de la protección a la maternidad. Sin notificación no podrá probarse que un empleador despidió a su trabajadora con motivo del estado de embarazo y no podrán pedirse las prestaciones que se enumerarán a continuación.

Es discutible si por el hecho que era posible ver el embarazo, esa alternativa creo que sería posible pero ya muy avanzado. Es mucho más recomendable la notificación para tener la prueba.

La notificación del estado de embarazo también es recomendable para aquellos trabajadores que hacen parte del sector público. En jurisprudencia del Consejo de Estado de Mayo 7 de 2009 se reconoce que la notificación del estado de embarazo es esencial para evitar el despido.

4. ¿CUÁLES SON LOS DERECHOS QUE TIENE LA MUJER TRABAJADORA?
-DURANTE EL EMBARAZO:
- Aunque la ley no hace alusión directa, la trabajadora tiene derecho a un cambio de actividades si la labor desempeñada atenta contra la salud de la madre. El fundamento del cambio de actividades se basa en la ejecución de buena fe del contrato de trabajo (Artículo 55 CST) y un empleador de buena fe garantizará que las condiciones del trabajo no atenten contra el embarazo.
-No puede despedirse la trabajadora sino invocando una justa causa y con trámite ante el inspector del trabajo del lugar donde se desarrollan las labores.

-DURANTE Y DESPUÉS DEL PARTO:
- A una licencia de maternidad remunerada de 12 semanas, es decir, un total de 84 días.
- A dos descansos dentro de la jornada de 30 minutos cada uno durante los primeros 6 meses de edad del menor.

5. ¿QUÉ PASA SI SE DESPIDE A UNA MADRE EN ESTADO DE EMBARAZO SIN MENCIONAR UNA JUSTA CAUSA NI CON EL TRÁMITE CORRESPONDIENTE?
Podrían aplicarse dos circunstancias, una general y una especial.

5.1 PRINCIPIO DE ESTABILIDAD REFORZADA.
La especial se denomina PRINCIPIO DE ESTABILIDAD REFORZADA que consiste en se presentan 4 circunstancias conforme la sentencia T-653 de 1999:
1) Que el despido o desvinculación (que implica por ejemplo que se termina un contrato a término fijo) se generó durante el periodo de embarazo o en los 3 meses posteriores al parto.
2) Que el empleador conoció o debía conocer el estado de embarazo. Por eso es importante la notificación.
3) Que permanezcan vigentes las causas que le dieron origen al contrato –por ejemplo, si es por obra o labor, que continúe vigente la obra o labor para lo cual fue contratada. O si se vence el término del contrato a término fijo, la desvinculación no extingue las causas que le dieron origen al contrato.
4) Que con el despido se vulnera el “mínimo vital”, lo que consiste en que la madre quede en una situación compleja como por ejemplo si es madre cabeza de familia o quedaría en una situación de pobreza extrema que genere un riesgo para la vida de su hijo o de la madre. Esta circunstancia deberá probarse pues esto lo exige la corte constitucional.
¿Qué efectos genera el principio de estabilidad reforzada? El principio de estabilidad reforzada implicará que deberá reintegrarse inmediatamente a la trabajadora a su empleo, o si se trata de una modalidad a término fijo –en la que no se terminan las causas que le dieron origen- el contrato se renovará automáticamente y será ineficaz la notificación de despido. Cabe aclarar que el principio de estabilidad reforzada solamente puede ser reconocido por un juez cuando se ha interpuesto una acción de tutela para solicitar el amparo de los derechos fundamentales y cumpliendo plenamente los requisitos previamente mencionados.

5.2 CIRCUNSTANCIAS GENERALES.
¿Cuál es el supuesto general? El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe expresamente el despido durante el periodo de embarazo o tres meses posteriores al parto a menos que se autorice por parte del inspector del trabajo y siempre que se presente una justa causa para despedir (Artículo 62 del CST). Si el despido se efectúa sin cumplir las condiciones anteriores se deberán pagar las siguientes indemnizaciones:

• 
  
  
  Indemnización general por despido sin justa causa.
  
  
• 
  
  
  Indemnización especial de 60 días de salario
  
  
• 
  
  
  Al pago de las 12 semanas de descanso remunerado.
  
  

Por ejemplo:
Johana Mondragón estaba vinculada mediante contrato de trabajo a término indefinido con la compañía Media Inc por un salario de $500.000 y $60.000 de auxilio de transporte con una jornada de 8 horas al día, 48 a la semana con su respectivo descanso dominical. Johana inició su vinculación el día 12 de enero de 2009. El 15 de mayo de 2009 notificó el estado de embarazo con el respectivo certificado médico, a la fecha llevaba 3 meses de embarazo. El 19 de junio de 2009 fue despedida sin justa causa.

Dadas esas circunstancias Johana tiene derecho a
30 días de salario como indemnización general-------------------------------------à $500.000
60 días de salario como indemnización especial de protección a la maternidad-à $1.000.000
12 semanas de licencia de maternidad------------------------------------------à $1.400.000
Total indemnizaciones por protección a la maternidad ----à $1.900.000

5.3 PROBLEMA DEL CONTRATO A TÉRMINO FIJO
¿Y qué pasa si se trataba de un contrato a término fijo que se notifica con 30 días de anticipación? Pero si, dadas dichas circunstancias se trataba de un contrato a término fijo que se venció el término y se avisó con 30 días de anticipación como lo manda la ley para esta clase de contratos, a sabiendas del estado de embarazo. ¿Habría derecho a las indemnizaciones previamente mencionadas? Esta es una circunstancia compleja que merece un análisis detenido. El artículo 239 del CST manda expresamente que ninguna trabajadora puede despedirse con motivo del embarazo. Pero por su parte el contrato a término fijo puede terminarse unilateralmente notificando con 30 días de anticipación conforme el numeral 1 del artículo 46 del CST. Es por ello que existe en término jurídicos existe un conflicto normativo, es decir, dos normas que aparentemente se contradicen.

Una posible alternativa sería resolver el conflicto normativo sosteniendo que es justa causa para dar por terminado un contrato a término fijo porque la ley así lo permite en el artículo 46 CST. Pero ¿no estaría afectándose la estabilidad de la madre y la protección del hijo que está por nacer? Y por otra parte ¿no se estaría permitiendo que el empleador despidiera a una trabajadora por motivo de embarazo cubriéndose en la forma legal?

Una segunda alternativa es aplicar la prevalencia del principio de estabilidad y sostener que dicho despido es totalmente injusto y que en caso de presentarse se aplica la presunción del artículo 239 del CST que presume que dicha desvinculación sería por motivo del embarazo. Por lo anterior, la notificación del despido sería inválida y se deberían pagar las debidas indemnizaciones tanto por el despido como las referidas a la protección a la maternidad. Esta interpretación es demasiado amplia y ¿qué pasa si una empresa en quiebra tenía en su estrategia antes de saber el estado de embarazo de despedir a sus trabajadores porque no puede seguir realizando su actividad económica? ¿Se puede considerar que esta clase de despido se realiza siempre por el estado de embarazo?

Otra alternativa sería la tramitológica, notificar el despido y pedir la autorización del inspector de trabajo (o quien lo reemplace) con 30 días de anticipación. Esta alternativa suena un poco burocrática pero es la más prudente y acorde con el mandato del artículo 239 del CST. Pero, ¿cuándo puede pedirse la autorización? No puede tratarse de una autorización sin fundamento porque de lo contrario se estaría dejando el derecho a la arbitrariedad de un funcionario –que inclusive lo desconoce-. Además, como el contrato de trabajo debe ejecutarse de buena fe (artículo 55 CST) la autorización debe darse por un motivo claramente fundamentado. Por eso hay que sostener en qué casos debe pedirse la autorización ante el Ministerio de protección social, para que un empleador pueda despedir:

• 
  
  
  Declarar que el despido no se realiza por motivo del embarazo.
  
  
• 
  
  
  Demostrar que las causas que dieron origen al contrato (no el tiempo) se terminaron. Por ejemplo, si la actividad de la empresa terminó, o se había contratado para la organización de un proceso interno. Véase al respecto el artículo 61 CST
  
  
• 
  
  
  Notificar con 30 días de anticipación.
  
  

¿Cuáles son, entonces, las indemnizaciones que se aplicarían en el caso concreto? Claramente se aplicarían aquellas especiales para la protección a la maternidad como derecho cierto. Es discutible si se pagaría la indemnización por despido sin justa causa en caso del contrato a término fijo porque no está claro si esa notificación es o no es válida.

Al respecto para fortalecer la tesis del trámite el Ministerio de Protección Social sostuvo en el concepto 6476 del 28 de septiembre de 2006 que para que opere el despido en caso de contrato a término fijo debe solicitarse el despido ante el Inspector de Trabajo alegando una justa causa (artículos 62 y 63 del Código Sustantivo de Trabajo. Sin embargo, el citado concepto menciona la existencia de criterios diferentes entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.

6 ¿QUÉ PASA SI CONTINÚA CON EL CONTRATO DE TRABAJO PERO SE IMPIDE EL GOCE DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD?

En ese caso el artículo 243 del CST manda que en caso que no se disfrute de la licencia de maternidad se remunerará con el doble del valor de la remuneración durante ese periodo. Eso equivale a una remuneración de 168 días de salario.

7 ¿OTRAS PRESTACIONES?

• 
  
  
  La madre adoptante de un menor de 7 años tendrá derecho al periodo de semanas de licencia de maternidad.
  
  
• 
  
  
  En caso de aborto natural no provocado la madre tendrá derecho entre dos a cuatro semanas presentando al empleador certificado médico indicando el día del aborto y el descanso requerido por ello.
  
  
• 
  
  
  ¿Y la madre que da un hijo en adopción? Aunque la ley no reconoce derecho alguno es claro que por condiciones médicas la madre al menos necesita un reposo físico para recuperarse del parto. Aunque no es seguro la alternativa es solicitar ante un médico una incapacidad por un periodo determinado. Un empleador de buena fe (artículo 55 CST) permitirá un descanso. También, considero posible solicitar una incapacidad como consecuencia del embarazo y reconocida en las condiciones del párrafo 3 del punto 9 de la presente guía. Aunque es un caso no reconocido en la legislación estás son alternativas probables y ante todo queda la posibilidad de acudir a la tutela para “amparar” derechos fundamentales.
  
  

8 SI ES MADRE CABEZA DE FAMILIA Y POR ALGUNA CIRCUNSTANCIA NO CUENTA CON EMPLEO Y SE ENCUENTRA EN UNA SITUACIÓN DE POBREZA ¿QUÉ PUEDE HACER?
En Seguridad social existe la alternativa de tener el acceso al servicio de salud por medio del régimen subsidiado conocido popularmente como SISBEN. ¿Cómo hacer parte del régimen subsidiado? Puede acudirse a la alcaldía del respectivo municipio y solicitar la evaluación del SISBEN para afiliarse al régimen subsidiado. Al menos, la afiliación al régimen subsidiado permitirá tener un mínimo ingreso durante las 12 semanas correspondientes a la licencia de maternidad.

Si es afiliada independiente, es esencial que la madre esté al día en sus pagos a la EPS, esto es para evitar el riesgo de que le cobren el parto. Si hace parte del "SISBEN" también es prudente verificar si se encuentra activa en dentro del régimen subsidiado.

9. ¿QUÉ PAGARÍA LA EPS O ADMINISTRADORA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EN CASO DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD?

La primera parte del artículo 166 de la Ley 100 de 1993 establece:

ARTICULO 166. Atención Materno Infantil. El Plan Obligatorio de Salud para las mujeres en estado de embarazo cubrirá los servicios de salud en el control prenatal, la atención del parto, el control del posparto y la atención de las afecciones relacionadas directamente con la lactancia.
Por su parte si la madre hace parte del régimen subsidiado, tendrá derecho en los términos del
mismo artículo a un subsidio alimentario durante el primer año del menor[1]. A su vez si hace parte de una EPS(Régimen contributivo) o SISBEN (régimen subsidiado)[2] tiene derecho al pago, de parte de la EPS, del 100% del salario base de cotización en la licencia de maternidad. Léase la aclaración correspondiente al pago del Régimen Subsidiado (SISBEN).

¿Qué pasa si se presentan incapacidades durante el periodo del embarazo? A su vez, si se presentan incapacidades durante el embarazo, conforme la Resolución 14555 de 2 de septiembre de 1995 podrá pedirse el 66% del salario como subsidio por ese periodo de incapacidades.

REFERENCIAS

[1] “Además del Plan Obligatorio de Salud, las mujeres en estado de embarazo y las madres de los niños menores de un año, del régimen subsidiado, recibirán un subsidio alimentario en la forma como lo determinen los planes y programas del instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con cargo a éste.” Artículo 166 de la Ley 100 de 1993.
[2] ARTICULO 207 LEY 100 DE 1993. De las Licencias por Maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación, UPC. Los afiliados del literal a) pueden ser por medio del régimen contributivo (numeral 1 del literal) o del régimen subsidiado (numeral 2 del literal a).