lunes, 28 de noviembre de 2011

Contratos de prestación de servicios estatales, fuero de maternidad y cotizaciones


Una persona plantea la siguiente inquietud:

Buenas noches! tengo una consulta que hacerte, estuve buscando en tu blog sobre el manejo de la maternidad en los diferentes tipos de contratos, pero no encontré nada sobre los contratos por OPS Orden de prestación de servicios, trabajo desde julio de este año, pero ellos haces convocatoria cada 6 meses y es por concurso de méritos que entras a hacer parte del grupo de instructores, tengo contrato hasta el 10 de diciembre y debo volverme a presentar y pasar por todo el proceso de nuevo, quería saber que posibilidades tengo de pasar o por el embarazo pueden prescindir de mis servicios, ellos ya están en conocimiento de mi estado y pues conozco la situación de otra psicóloga que cuando yo firme contrato en julio estaba a punto de tener bebe y volvió a su trabajo al terminar los 40 días de la dieta.

Tengo otra duda respecto a la licencia de maternidad, resulta que en el FOSYGA aparezco como afiliada a desde el 01/05/2010 y del regimen contributivo, pero solo desde julio estoy como COTIZANTE INDEPENDIENTE, no se que tenga que ver eso en el pago de mi licencia. Por otro lado, ningún mes puedo pagar los servicios puntual, en los días que ellos piden por la razón de que mi contrato  es por horas y para pasar cuenta de cobro cada mes nos piden que paguemos salud pension y arp sobre las horas laboradas, cosa que generalmente sabemos con certeza casi los 20 de cada mes, por lo tanto siempre termino pagando tarde mis servicios. Siempre me llaman de la EPS a cobrarme y siempre digo lo mismo que es por la situación de mi contrato y ellos me dicen que eso no afecta mi servicio pero que en el pago de una licencia o incapacidad si me la pueden negar. Es eso cierto? puedo perder mi licencia por eso? no puedo hacer nada? y sobre que valor la liquidarian? y cual es el proceso pasa solicitarla si me puedes colaborar....

Agradezco mucho tu atención y espero me respondas pronto, tengo 31 semanas de embarazo, así que tendría parto probable para el 20 de enero. 

Saludos y de nuevo gracias! 

RESUMEN DE LA RESPUESTA.

1.    En principio en contratos de orden de prestación de servicios [Numeral.3 Art. 32. Ley 80 de 1993] no hay garantía del fuero de maternidad salvo si hay duda sobre si existe contrato de trabajo o es una forma de disfrazar un contrato de trabajo. Sería bueno, en todo caso, extender el beneficio.
2.    Si no hay conflicto en la continuidad del contrato es mejor continuar haciendo el trabajo tranquilamente y bien hecho aún si se encontrara que es discutible el derecho de otras prestaciones.
3.    Para evitar complicaciones en las cotizaciones a la seguridad social por ingresos variables lo mejor es cotizar por un solo valor superior a los ingresos
4.    La EPS no puede negar una licencia de maternidad a menos que exista:
a.    Deudas pendientes.
b.    La EPS no se haya allanado a la mora, es decir, no haya aceptado pagos extemporáneos.
5.    Finalmente, en caso de no cotizar la totalidad del embarazo o dos meses menos, aunque subsiste el derecho al pago de la licencia ésta será proporcional al periodo cotizado.






1. CONTRATOS POR ÓRDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y FUERO DE MATERNIDAD.
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en su numeral tercero regula el Contrato de Prestación de Servicios bajo el cual te contratan:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.


En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (1)

Esta clase de contratos en principio no garantiza el fuero de maternidad. Cuando digo en principio es que no existe un artículo que lo consagre expresamente, como, en principio –insisto- tampoco se derivaría de su naturaleza. Tan es así que la última frase especifica que el contrato, si se cumple tal cual como es su naturaleza, no generaría una relación laboral. En todo caso la respuesta no termina aquí. Hay dos situaciones que pueden pasar donde, bien sea legal, o por vía de tutela podría aplicarse el fuero de maternidad, es decir, la garantía de no terminarse el contrato.

1.1 CONTRATOS POR ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CONVERTIDOS EN CONTRATOS DE TRABAJO.

El contrato que tú prestas tiene un especial parecido con el contrato de trabajo. El contrato de trabajo implica un servicio, una subordinación y una contraprestación económica por el servicio [Artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo]. El contrato por “orden de prestación de servicios” implica –si se aplica tal cual lo que dice la norma- solamente 2 de los tres elementos anteriores, un servicio y una contraprestación por el mismo. Sin embargo, algunas entidades públicas o privadas utilizan esa figura para disfrazar o camuflar una posible relación laboral. Tan es así que muchas personas utilizan esa figura para no pagar prestaciones sociales. Esto incluso llevó a una demanda de “constitucionalidad” sobre el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que se resolvió mediante la sentencia C-154 de 1997 (2).

Aunque no soy muy amigo de la Corte Constitucional hay que reconocer que en ese caso dio diferentes argumentos para distinguir entre el contrato de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, del contrato de trabajo. La razón de la misma es la autonomía:

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (2)

Y ¿Qué pasa si hay un contrato de trabajo así hubieras firmado una orden de prestación de servicios? Sostiene acertadamente la Corte en la sentencia C-154/1997 que: “Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante.” (2).

En resumidas cuentas si en tu contrato hubiera una relación con un horario, con un jefe y con el acatamiento de un reglamento de trabajo, con la posibilidad de iniciar procesos disciplinarios habría, de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo. Ahora si hay un contrato de trabajo, es evidente que no podrían despedirte con motivo o con ocasión de tu estado de embarazo. Y ¿Qué pasa si no hay un contrato de trabajo?

1.2 FUERO DE MATERNIDAD EN CASO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
Si no hubiera un contrato de trabajo, ¿habría fuero de maternidad? La Corte Constitucional en sentencia T-394 de 2010 estudió un caso de un supuesto contrato de prestación de servicios donde amparó el derecho al fuero de maternidad sin determinar si el contrato era o no laboral (3). Sin embargo, aunque me parece que ciertos contratos de prestación de servicios deberían contar con el fuero de maternidad, esta sentencia es demasiado ambigüa porque no se sabe si la Corte asumió tácitamente la existencia de un contrato de trabajo cuando dijo evadir el problema o lo hizo con base en la extensión de los beneficios. Me parece que esa es una sentencia que aunque en principio ventajosa, tiene muy poco asidero (de donde agarrarse) para fundamentar el fuero de maternidad. ¿Qué hacer en ese caso? Si hay alguna duda sobre si se debe o no proteger la maternidad aplicaría el principio  In dubio, pro maternitas o sea, en caso de duda, proteja la maternidad.

1.3 RECOMENDACIONES
Si al momento no hay conflicto con la continuidad de tu contrato lo mejor es continuar la relación tal cual. Si tus contratantes conocen tu embarazo y él mismo continúa no hay necesidad de inventarse problemas –por ahora-. Yo no soy muy amigo del conflicto porque eso aumenta el estrés del embarazo y puede afectar al bebé. Lo más recomendable es que sigas haciendo muy bien tu trabajo, esa es la mejor garantía de continuidad.   

Ahora, en caso de haber conflicto, podrías 1. Verificar si hay relación de trabajo, 2. Iniciar una tutela para proteger por ahora los ingresos en pro tuyo y especialmente del bebé.

2. PAGOS EXTEMPORÁNEOS Y LICENCIA DE MATERNIDAD.

2.1 RECOMENDACIÓN PARA RESOLVER EL DESORDEN DEL PAGO.
La segunda problemática es la que planteas con la EPS. Frente al desorden del pago, te entiendo plenamente. Es absurdo que pidan puntualidad en el pago cuando el pago del mes de uno depende del pago de la seguridad social. Tantas normas lo que hacen es complicarnos la vida. La obligación es pagar sobre el ingreso percibido efectivamente, se incumple si pagas menos, pero no si pagas más. Para ello si el valor oscila entre una y otra paga siempre la más alta posible. Es una sugerencia bastante absurda cuando el estado exige que el 30% de los ingresos de un independiente se vayan para seguridad social. Si no contaras con el embarazo pagaría con las oscilaciones y pare de contar, pero en este momento pagar sobre un ingreso alto te garantizaría una licencia de maternidad más alta y te permitiría presupuestar a tiempo el pago de la seguridad social.

2.2 ¿PUEDEN LAS EPS NEGAR LA LICENCIA EN UNA SITUACIÓN COMO LA TUYA?
Claro que pueden pero no siempre tienen derecho. El punto no es que te la puedan negar, porque de hecho suelen negarlas por la burocracia que implica el sistema de salud, sino tener claridad sobre el derecho.

2.2.1 ¿Cuándo está legitimada la EPS para negar el derecho al pago de la licencia de maternidad?
Realmente si uno se va a los conceptos de la oficina jurídica del Ministerio de Protección Social no se observa con claridad cuál es el decreto que regula este tema. Son tantas normas que no sabemos realmente cuál aplica… y dicen que no conocer la ley no sirve de excusa, yo no conozco TODA la ley y estudié derecho. Pero derivado de los Decretos 1804 de 1999, Decreto 047 de 2000 y alguna jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Concepto 178377 de 2009 (4) del Ministerio de Protección Social, para no enredarnos la vida el criterio puede resumirse en:

1.      Que la persona tenga cuentas por pagar con la EPS al momento de exigir la licencia.
2.      Que la EPS no se haya allanado a la Mora.

Una cosa es no haber pagado y otra cosa es haber pagado tarde y la EPS recibió y aceptó el pago. Si se paga tarde y se recibe el pago sin liquidar intereses moratorios y se continúa con el servicio o la EPS no rechaza el pago ¿por qué luego puede venir a negarse a prestar el servicio? Al fin y al cabo si se recibe el pago y no se presta el servicio la EPS estaría enriqueciéndose sin justa causa a costa de la vida de una persona que de buena fe ha querido pagar el servicio.  Para no allanarse a la mora habría que recriminar por escrito a la persona.

Me pareció muy curioso lo siguiente, el Concepto 178377 de 2009 cita la sentencia T-458 de 1999 donde se ampara el pago de la licencia de maternidad a una mujer que estuvo en Mora pero en Noviembre pagó los aportes atrasados:

“() También es aplicable el principio de la continuidad en la prestación del servicio de salud, cuando ha habido allanamiento a la mora, por parte de la Empresa Promotora de Salud. En et presente caso, el ISS le recibió a la demandante, el 9 de noviembre de 1998, los aportes atrasados correspondientes a los meses de abril, mayo, junio y octubre del mismo año. Para la fecha en que tuvo a su hijo, enero de 1999, la actora estaba al día en sus aportes. Estas circunstancias hacen que, en aplicación del principio de la buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurídicas de las partes y que para su desconocimiento, debe mediar prueba, resultan principios enteramente aplicables para casos como el presente. Cabe advertir que en la sentencia T-059 de 1997, se analizaron estos temas, y a cuyas consideraciones se remite en este caso. (…)"

En tu caso, bastante similar. Un hijo que nace en enero no ha habido sino pequeños retrasos que la EPS no ha recriminado por escrito sino netamente mediante llamadas telefónicas. Por otro lado, si estás al día y has pagado todos los meses ¿cuál sería el incumplimiento justificable del no pago de la licencia? Ellos podrían decirte que, de acuerdo con el Decreto 1804 de 1999 no has pagado al día más de 4 de los 6 meses, pero ¿qué hacer en ese caso?

Otra cosa muy distinta sería si no te hubieras puesto al día, no hubieras pagado algunos meses y luego reclamaras, pero si te mantienes al día y la EPS se allana a la Mora ¿por qué podrían negártela? ¡Al fin y al cabo pagas por ella! Adicionalmente en todas partes encontrarás esta frasesita que es de una de las tantas sentencias de la Corte Constitucional:

Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a /a mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, 7-765/00, 7-906/00, 7-950/00, 7-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, 7-1224/01, T-211/02, 7-707/02 y T-996/02).”

Basta que cambies, en esta frase, la palabra empleador por trabajador independiente y es exactamente lo mismo.

2.2.2 Acciones posibles en caso de negación
En caso de que te salgan con eso puedes presentar una reclamación por escrito citando la sentencia T-458 de 1999 de la Corte Constitucional y demostrando que has pagado puntualmente. Adicionalmente puedes presentar una queja ante el Ministerio de Protección Social. En http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2011/04/procedimiento-y-recomendaciones-en-caso.html puedes encontrar el procedimiento a seguir en caso de que la EPS no esté pagando a tiempo.

2.3 ¿A CUÁNTO TENDRÍAS DERECHO DE LICENCIA?
Un problema que sí surge es ¿tienes derecho al 100% de la licencia de maternidad? No te diré sí o no porque eso no me compete. Pero dadas las circunstancias de tu caso es necesario resaltar que se exige que se cotice durante todo el embarazo (lo que da pie a desigualdades porque hay embarazos más cortos que otros), pero si no se cotiza todo el periodo no se pierde la licencia. Si faltaron por cotizar menos de 2 meses, la licencia debe pagarse íntegra, pero si se cotizaron menos de 9 meses debe pagarse pero proporcional al periodo cotizado. Aquí puedes encontrar más información al respecto http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2010/12/cuanto-se-requiere-haber-cotizado-para.html.

Bibliografía

1. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. LEY 80 DE 1993. [En línea] 28 de Octubre de 1993. [Citado el: 26 de Noviembre de 2011.] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0080_1993.html.

2. M.P Herrera Vergara, Hernando. C-154/1997. D-1430, http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1997/c-154_1997.html#1 : Corte Constitucional Colombiana, 19 de Marzo de 1997.

3. M.P Pinilla Pinilla, Nelson. T-394/2010. T-2536559, T-394/2010. http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2011/01/t-3942010.html : Corte Constitucional Colombiana, 21 de Mayo de 2010.

4. MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. Concepto 178377. GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD. [En línea] 11 de Junio de 2009. [Citado el: 11 de Febrero de 2011.] http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2011/02/concepto-178377-ministerio-de-la.html.

5. Código Sustantivo de Trabajo. Decreto 3743 de 1950. Bogotá, Colombia : Diario Oficial.

6. TORO RESTREPO, Daniel. COMENTARIO A SENTENCIA T-394/2010. Guía de Protección a la Maternidad. [En línea] 21 de Enero de 2011. [Citado el: 26 de Noviembre de 2011.] http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2011/01/comentario-sentencia-t-3942010.html.





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