COMENTARIO A SENTENCIA T-394/2010

La Sentencia T-394/2010 aunque en el trasfondo estoy de acuerdo, si fuera magistrado en dicha sentencia aclararía el voto, o simplemente me daría pereza y ya. Me parece que de la sentencia puede resaltarse una decisión acertada en:

1. DECISIÓN DE REINTEGRO: Desde el caso concreto me parece que debía ordenarse el reintegro y es algo que aprendí hoy sobre todo a reflexionar esta clase de problemas en los contratos de prestación de servicios.

2. COMPRENSIÓN DE LA FINALIDAD DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: La sentencia afirma textualmente "la fuente de protección es la condición de mujer gestante y del que está por nacer, de manera que por tal estado biológico no se presente ruptura abrupta del vínculo laboral y, consecuentemente, de los recursos necesarios para su subsistencia y atención integral". Es una comprensión bastante bonita que hace el ponente y creo que debería empezar a plantearse una línea jurisprudencial al respecto.

EL ERROR

Me parece que la sentencia cae en una falacia que se llama "Petición de Principio" y consiste en dar por probada una de las premisas sin realmente estarla. De alguna manera el silogismo se plantea de la siguiente manera:

- La estabilidad reforzada aplica con independencia del tipo de contrato que se haya celebrado con el empleador.

- Hay contrato entre las partes, durante su vigencia una de ellas queda en embarazo y el contrato se termina durante el embarazo.

- La estabilidad reforzada se aplica en el caso concreto al existir un contrato.

El problema es que a la Sala de Revisión se le olvida dar por probada la existencia de un contrato de trabajo.  La Corte no lo hace porque, eso es "competencia de la jurisdicción laboral". Eso es cierto, el problema es que la Corte no falla considerando que así fuera un verdadero contrato de prestación de servicios se aplicaría, sino que de manera implícita le da la condición de contrato de trabajo a la relación tutelada. Pero ¿se encuentra probado que la madre gestante tenía un contrato de trabajo con la EPS tutelada? La verdad es que no.

Ahora a la Corte le correspondía no es echar el contrato de prestación de servicios o "el contrato incierto" en el mismo balde que el contrato de trabajo. Lo que le correspondía era justificar por qué en contratos de dudosa regulación o en verdaderos contratos de prestación de servicios se aplicaría el reintegro. 

En el caso concreto se trata de un contrato donde por un lado se prestan servicios odontológicos en una sede y por el otro se paga un precio. Como materialmente en el contrato de prestación de servicios continuos tiene las mismas prestaciones que un contrato de trabajo, pero su diferencia formal es la subordinación, es muy fácil confundirlos. Hay verdaderos contratos de prestación de servicios cuando el "proveedor" presta sus servicios sin importar nada diferente a que los preste. En el contrato de trabajo el servicio no solamente se debe, sino que se debe de manera subordinada, cumpliendo órdenes y horarios.  En el caso de un contrato de prestación de servicios odontológicos con sede me parece bastante probable la existencia de la subordinación. Sería distinto si la odontóloga prestara servicios en otra oficina y por el contrato recibiera pacientes de la EPS, pero en ese caso ¿se habría negado la necesidad en esa clase de terminación del contrato? Un hipotético pero el caso es que en términos reales por la urgencia del recurso hubiera concedido la tutela con la condición de aclarar... mediante cualquier figura jurídico-procesal. 

Otro dato que me hace dudar sobre si había realmente prestación de servicios es, volvemos a la falacia de petición de principio, que se observa en la siguiente afirmación “no es cierto que recibiera órdenes porque ella no celebró un contrato de trabajo sino un contrato de prestación de servicios profesionales en desarrollo del cual actuó con autonomía e independencia tal como se consignó claramente en las cláusulas SEGUNDA literal b) y QUINTA” (f. 19 ib.)". Podría haber firmado un contrato de compraventa y eso no hace que no hubiera recibido órdenes. Esta falacia es como decir que "yo pagué el precio porque eso era lo que decía el contrato". Esa falacia es bastante común en la estrategia defensiva de los abogados de empleadores, "no tenía jefe porque no era un contrato de trabajo", inclusive esa mención subconsciente podría tomarlo un freudiano como una idea reprimida, pero bueno esto es derecho probatorio no pseudo-ciencia. Por ejemplo cuando se pregunta el salario, basta me parece, con negar el hecho y tener algún soporte como "cuentas de cobro por honorarios". 

Por lo anterior, yo me hubiera curado en salud diciendo que la urgencia justifica la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable. Pero que no sería competencia del juez -precisamente por la urgencia- proferir un fallo sobre si había o no contrato de trabajo pero In dubio pro maternitas. Eso sí, la alternativa del reintegro me parece buena mientras se define qué relación era.