RESEÑA DEL ENSAYO “REFLEXIONES SOBRE EL TRABAJO, LA MUJER Y LA MATERNIDAD EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO”.

En el número 62 de la Revista “Derecho Social” publicada por el colegio de abogados del trabajo, tuve, el honor de leer el artículo de Paola Saavedra que plantea una excelente reflexión sobre derecho a la vida y protección a la maternidad. Puede consultarse sobre la revista en http://www.colegio-abogados.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=13&Itemid=83.  Este artículo plantea, digámoslo así, una comparación entre la jurisprudencia constitucional frente el derecho a la vida y la protección a la maternidad mostrando, con un profundo pero preciso razonamiento jurídico, la contradicción entre ambas líneas jurisprudenciales.

En primer lugar Saavedra Moreno plantea la existencia de una pugna entre el viejo derecho, o más bien, la tradición jurídica previa a la Constitución de 1991 y la que se genera con ésta (SAAVEDRA MORENO 2011, 112). Esta nueva corriente se le denomina “nuevo derecho”, personalmente no le veo nada de nuevo –pues argumentan como sofistas- y de derecho –con cualquier “carretazo” todo vale-. Partiendo de ese “derecho en pugna” que para mí no es más que un juego de poder, Saavedra Moreno examina el tratamiento que se le ha dado a la mujer en la tradición jurídica. Nadie en su sano juicio negaría las injusticias previas que se presentaron nos dice Saavedra Moreno “En Roma [la mujer] era considerada como una cosa, no podía ejercer derechos ni contraer obligaciones; el poder social, de la ley y el derecho correspondía al Pater familias.” (SAAVEDRA MORENO 2011, 113). Aunque sin la consideración de “cosa”, la mujer, en Colombia, antes de la Ley 28 de 1932, era considerada como un incapaz, como un niño, y el marido era su representante (TORO RESTREPO 2011) (SAAVEDRA MORENO 2011, 113).

¿Qué correspondía hacer ante tales abusos cometidos en contra de las mujeres e igualar la situación? El “viejo” derecho planteó muchas alternativas como las normas de protección a la maternidad en el Código Sustantivo de Trabajo contando con fuero de maternidad, licencia, periodo de lactancia, indemnizaciones especiales. La tradición jurídica parte de esta sentencia “da mihi factum ego dabo tibi ius “  que significa “Dame el hecho y te daré el derecho”. Hasta las normas de protección a la maternidad, que partían de un hecho real, el embarazo, parto y maternidad en el marco de los nuevos hechos que se presentaron: “es un hecho notorio que hasta hace escasos dos siglos la mujer se dedicaba al cuidado del hogar y la "fuerza de trabajo" estaba en manos de los varones.” (TORO RESTREPO 2011).

Aunque incompletas, las soluciones que presentó el derecho laboral y posteriormente la seguridad social cumplen con la sentencia del jurista donde del hecho sacábamos el derecho. ¿Qué pasó con el “nuevo derecho”? En primer lugar, es necesario reconocer que mediante la acción de tutela se pudieron proteger de manera más eficaz los derechos propios de la protección a la maternidad (SAAVEDRA MORENO 2011, 115-116). Sin embargo, esa “tutelitis” o inflamación de la acción de tutela por sus bajos costos (BENSON 2000), la Corte Constitucional empezó a ampliar su “jurisprudencia” y para ello tomó nuevos criterios.

Paola Saavedra nos cuenta que los nuevos criterios ya no parten de los hechos sino de una simulación de los hechos. Como varón nunca seré sujeto de protección a la maternidad porque, por más operaciones que me haga y me den apariencia femenina, es imposible biológicamente que pueda concebir un hijo en mi vientre. Sin embargo, esta nueva forma de “lucha femenina” se conoce como “feminismo de género” para el cual “Se hace el hombre o la mujer a base de su propia voluntad y no conforme a su nacimiento” (SAAVEDRA MORENO 2011, 119). Su crítica ante el criterio de la ideología de género, partiendo de un adecuado razonamiento le permite afirmar que:

“Nótese que la ideología de género tuvo su origen en la idea de acabar con la diferencia de sexos, y sobre todo con la discriminación a la que ha sido sometida la mujer a lo largo de la historia. Pero se puede observar que se está llegando al otro extremo de la situación, ya que se pretende ahora igualdad total y absoluta a costa de la propia unidad en el ser, unidad que es diversidad en el complemento, en cuanto que la humanidad necesita del masculino y femenino, como el negativo del positivo o la oscuridad de la luz.” (SAAVEDRA MORENO 2011, 119)

 ¿Cumple ello el “dame el hecho y te daré el derecho”? La verdad simplemente se pretende resolver la situación en primer lugar omitiendo los derechos del no-nacido (SAAVEDRA MORENO 2011, 122) como lo hace la sentencia C-355/2006 cuando desprotege la vida del naciturus en tres casos. Aunque Paola Saavedra se dedica a hacer una crítica de las evidentes contradicciones de la sentencia de la Corte Constitucional reconocidas en varios sectores académicos entre los que se encuentra la tesis de la maestría en filosofía del abogado rosarista Andrés Balcázar quien demuestra la forma en que la Corte Constitucional plantea una distinción del artículo 11 de la Constitución, interpretación bastante absurda (BÁLCAZAR GONZÁLEZ 2010). En todo caso, no es necesario remitirse a lo absurdo, si tiene un ratico para reírse puede leerse los argumentos y contradicciones de la sentencia C-355/06.

No es en las contradicciones propias de la sentencia C-355/06 en las que se queda (SAAVEDRA MORENO 2011, 125) sino que trasciende de las mismas al demostrar el sin sentido. ¿Proteger la maternidad o abortar? ¿Son conceptos contradictorios? Paola Saavedra nos indica como la libertad para matar al naciturus choca con la protección a la maternidad. Mientras en la protección a la maternidad en sentencias como la T-095/08 la mujer embarazada, en cualquier caso, sin siquiera notificación tiene derecho al reintegro (SAAVEDRA MORENO 2011, 126). Es irónico pero el ponente de la T-095/08 es el magistrado Humberto Sierra Porto famoso por sentencias abusivas contra los pro-vida como la T-388/2009 y en la T-095/08 afirma citado por Saavedra Moreno “En este lugar vale la pena resaltar cómo la protección ofrecida a la mujer en estado de embarazo antes y después del parto se encamina también a proteger los derechos de la mujer” Sentencia T-095/08 citada por (SAAVEDRA MORENO 2011, 126).

De estas contradicciones jurisprudenciales Paola Saavedra plantea algunos absurdos –léase chistes- de la Corte Constitucional:

“Se pregunta entonces: ¿por qué de una parte se permite el aborto y de otra se protege al bebé hasta tal punto que ampare el trabajo de su madre, aun cuando el empleador nunca se enteró de dicho estado? ¿Acaso la diferencia entre la vida y la muerte la marca el contrato de trabajo?” (SAAVEDRA MORENO 2011, 126)

Finalmente concluye Paola Saavedra:

“Si los conceptos de persona, mujer, hombre o familia tienen como punto de partida, desarrollo y llegada las decisiones judiciales de orden constitucional, nos encontraremos con que tales conceptos carecen de contenido en sí mismos, y persona, mujer, hombre o familia serán lo que estimen dichos fallos” (SAAVEDRA MORENO 2011, 127).

Esta excelente crítica a la Corte Constitucional desde dos líneas jurisprudenciales que conozco me hace pensar muchas cosas. Ante todo sobre la necesidad de fundamentar el por qué de los derechos. No tiene sentido que una Corte Constitucional atropelle los derechos del no-nacido y por el otro lado, supuestamente por el no-nacido, desconozca los del empleador permitiendo el abuso de derechos. Ante un concepto vacío de lo que significa ser mujer y la maternidad, la misma protección a la maternidad empieza a desdibujarse y perder sentido, pero, únicamente por la Corte Constitucional pues gracias a ensayos como el de Paola Saavedra hay un afán de profundizar tanto en los fallos como aprender el verdadero sentido de la dignidad humana.

BIBLIOGRAFÍA

BÁLCAZAR GONZÁLEZ, Andrés. «La despenalización del aborto en una sociedad liberal: El caso colombiano.» Junio de 2010. http://repository.urosario.edu.co/bitstream/10336/1956/1/80758128.pdf (último acceso: 9 de Mayo de 2011).

BENSON, BRUCE L. JUSTICIA SIN ESTADO. Traducido por JOSÉ IGNACIO DEL CASTILLO y JESÚS GÓMEZ. MADRID: UNIÓN EDITORIAL, 2000.

SAAVEDRA MORENO, PAOLA ANDREA. «REFLEXIONES SOBRE EL TRABAJO, LA MUJER Y LA MATERNIDAD EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO.» DERECHO SOCIAL, nº 62 (ABRIL 2011): 111-128.

TORO RESTREPO, DANIEL. «AUTO-PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD ANTE LA INEFICIENCIA DEL DERECHO EN PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD.» GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD. 23 de FEBRERO de 2011. http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2011/02/ante-lo-ineficiente-del-derecho-en.html (último acceso: 9 de MAYO de 2011).