NUEVO FALLO DE TUTELA T-475 DE 2009 EN MATERIA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

EN CASO DE DUDAS GENERALES PUEDE ACUDIRSE A http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2009/07/guia-de-proteccion-la-maternidad.html

Aunque no soy partidario de la Corte Constitucional Colombiana, sí reconozco que en materia de protección a la maternidad ha sentado un precedente positivo (aunque puede criticarse desde el punto de vista financiero) en materia del la protección a la maternidad laboral es por eso que cabe informar a las madres algunas de las consecuencias del fallo que no se habían aclarado en el artículo principal de preguntas y respuestas.

En la mencionada sentencia se resuelven varias preguntas de trabajadoras independientes que no cotizaron el total de las semanas exigidas por la EPS pero que, en términos de la Corte, encuentran una grave disminución del "mínimo vital".

Al respecto la sentencia resuelve las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es el límite legal para pagar la licencia de maternidad? REGLA GENERAL.

La ley en diversas normas exige que si se trata de una trabajadora independiente para tener derecho al pago de la licencia de maternidad de parte de la EPS se requiere haber cotizado todo el periodo de gestación. Por tal motivo, se recomienda a las madres trabajadoras independientes cotizar durante todo el periodo. ¿Y si no están trabajando? Si no están trabajando se recomienda buscar la evaluación del SISBEN.

2. ¿Cuál es la excepción si no se cumple el límite? INAPLICACIÓN DE ALGUNOS ARTÍCULOS POR EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Si a la madre se le vulnera el "mínimo vital", esto es una circunstancia compleja que dadas las circunstancias genera circunstancias de vida muy difícles que son definidas por la Corte en diversos casos que deben probarse y que en general no hay un criterio claro. De todas maneras cabe resaltar que en el caso concreto el mínimo vital se reconoció a madres cabeza de familia, algunas con más hijos menores, con "ingresos insuficientes" e incapacitadas para trabajar debido al reposo médico necesario después de dar a luz.

Ahora bien, en caso de esta excepción la Corte establece una subregla:

“si faltaron por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos dos meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar mas de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó”.(Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-475 de 2009. M.P Jorge Iván Palacio Palacio en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-475-09.htm) Y entendiendo dos meses como la falta de 10 semanas por cotizar. En resumen

PRIMER SUPUESTO: faltaron más de 10 semanas por cotizar se hace una proporción que es

Salario base de liquidación X Semanas cotizadas/ semanas exigidas = licencia de maternidad.

SEGUNDO SUPUESTO: faltaron menos de 10 semanas se paga el total del salario base de liquidación para el caso concreto.

Cabe afirmar que esta es una regla de carácter jurisprudencial que daba la "volatilidad" de la jurisprudencia de la Corte puede cambiar, por eso a las madres que son trabajadoras independientes se les recomienda ser diligentes y cotizar durante todo el periodo o buscar la evaluación del SISBEN.

3. ¿Quién paga el valor de esas licencias? ASPECTOS FINANCIEROS

En términos de la sentencia T- 475 de 2009 conforme al artículo 207 del decreto 1283 de 1996 las licencias de maternidad serán a cargo de la cuenta "Fondo de Solidaridad y Garantía" y es así como la sentencia establece:

De lo anterior se infiere que, por disposición legal, el FOSYGA es el obligado a cubrir la prestación por licencias de maternidad y por lo tanto debe transferir a las EPS, que actúan como simples intermediarios para su reconocimiento, los dineros que éstas finalmente giren a sus afiliadas, “siempre que se cumplan con los requisitos del régimen o que exista por vía judicial una inaplicación de las disposiciones sobre la materia” (Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-475 de 2009. M.P Jorge Iván Palacio Palacio en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-475-09.htm Punto 6 de la sentencia)

Curiosamente en la sentencia el juez constitucional pretende hacer un juicio financiero y atrevido sobre los recursos financieros del Fosyga que las EPS reciben como superávit lo trasladan al FOSYGA, y de ello concluye la Corte (véase la sentencia citada en el punto 6) que por eso el FOSYGA debe ser quien responda por estos pagos (bajo lo que parece la modalidad de un contrato de cuenta corriente) que se realizan por excepción de inconstitucionalidad en estos casos de protección a la maternidad. Pero, sin ser analista financiero ¿no genera la decisión una disminución de los fondos de la subcuenta? ¿quién pagará estas prestaciones cuando se acaben los fondos?

Creo que la Corte está jugando a ser legislador (estableciendo subreglas) y parte (dando órdenes administrativas que el FOSYGA pague a las EPS). Creo que es lícito pagar una prestación a favor de madres en estado de necesidad pero lo que sé en materia de seguros (y la seguridad social lo es) si se aumenta el riesgo cubierto, también hay causa para subir la prima devengada por asumir ese riesgo. Ese, creo es quizás el error de la sentencia. La seguridad social no es una dádiva (nadie está obligado a donar), es un contrato oneroso que si se aumenta el riesgo cubierto, se debe aumentar también la prima.

EN CASO DE DUDAS GENERALES PUEDE ACUDIRSE A http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2009/07/guia-de-proteccion-la-maternidad.html