La sentencia C-174 de 18 de Marzo de 2009, es una sentencia que no obstante la delimitación que hace de la legislación en materia de "licencia de paternidad", tiene algunos defectos de fondo que pueden criticarse, sobre todo en materia de viabilidad financiera.
Para el presente comentario resumiré los principales argumentos de la Corte, criticaré los criterios para definir los derechos sociales y finalmente propondré alternativas para el mejor manejo financiero de estos temas.
RESUMEN DE LOS ARGUMENTOS DE LA CORTE.
El proceso inicia con la demanda de un ciudadano al apartado del artículo 1 de la Ley 755 de 2002 que mandaba expresamente lo siguiente: "cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre." (C-174/09). El argumento de la demanda es reiterativo, esto es, lo mismo de lo mismo: "discriminación". Cualquier demanda de inconstitucionalidad tiene que tener ese criterio para prosperar.
¿Cuáles son en resumen los argumentos de la demanda? Todos los argumentos tienden a probar lo discriminatorio de la norma. Es discriminatoria, a los ojos del demandante, porque ese es un término que no es por así decirlo un "regalo" sino un término en el que el padre debe cooperar con la madre en los cuidados del recién nacido.
¿Cuál es el razonamiento de la Corte? Después de "oír" todas las participaciones la Corte razona de la siguiente manera:
1- Primero utiliza un criterio de "derecho comparado" (Un derecho comparado que implica copiar y pegar normatividad extranjera, no un criterio de prudencia usado en el extranjero) para continuar "a la moda" y mirar qué tan "a la moda" está Colombia. En ello mide que la licencia de paternidad en diferentes países europeos. También cita algunos Convenios de la OIT.
2- El segundo argumento es que la Corte considera que la licencia de paternidad es en interés del menor quien según la Corte, tiene derecho al cariño y al amor. Circunstancia que se contradice con fallos como la C-355/06. Creo que es bueno mirar el interés del menor en el caso concreto, algo que no hace la Corte usualmente. Además, creo que la Corte ignora por completo que la medida también está para favorecer al padre y permitirle dedicarse al cuidado del niño. Véamoslo en palabras de la Corte: "5.2. Según el artículo 44 de la Carta Política, la obligación de realizar el derecho al cuidado y amor del niño está a cargo de la familia y la sociedad, como también del Estado a quien corresponde el deber de asistir y proteger a los menores y, de manera principal, auspiciar el cuidado y amor hacia los infantes mediante políticas eficaces destinadas a su desarrollo integral, particularmente a través de instrumentos legislativos y administrativos idóneos para la concreción de los derechos que la Constitución Política consagra a favor de los menores." (C-174/09 M.P Jorge Iván Palacio Palacio)
3- La Corte acoge los criterios del demandante y considera después de hacer su conocido test de ponderación (que en este caso no entendí ni entiendo) concluyó que la norma demandada era discriminatoria porque:
"La medida adoptada por el legislador resulta desproporcionada por cuanto otorga un estatus privilegiado a quienes cuentan con la ventaja económica de cotizar doblemente al Sistema General de Seguridad Social en Salud (cotizan el padre y la madre del recién nacido), respecto de quienes por circunstancias económicas, laborales o sociales, solamente pueden cotizar mediante los aportes del padre, generando el legislador una situación discriminatoria respecto del derecho fundamental al cuidado y al amor, del cual es titular todo niño en los términos del artículo 44 de la Carta Política, sin que resulte constitucionalmente válido ni comprensible bajos los parámetros del artículo 13 de la Constitución, que el infante, persona especialmente protegida en razón de su inmadurez física y mental, tenga que soportar las consecuencias de la discriminación propia de la medida adoptada por el legislador" (C-174/09 M.P Jorge Iván Palacio Palacio).
4-. Por último, después de considerar que la potestad del legislador era "limitada" (Véase punto 6. segundo párrafo. C-174/09 M.P Jorge Iván Palacio Palacio) y que considerar el equilibrio financiero por encima de los derechos de los menores era discriminatorio.
Es así como declaran inexequible el apartado demandado.
CRÍTICAS A LA SENTENCIA
Aunque creo que la licencia de paternidad debe aumentar, también debe hacerlo correlativamente con el nivel de aporte financiero de las personas. Enfocaré mi crítica en dos partes, una a negar los criterios que utiliza la Corte pues utiliza como fuentes de derecho meras propuestas políticas, y posteriormente haré mi crítica financiera.
Los criterios de los derechos sociales, y la seguridad social lo sería por antonomasia, tienen dos problemas graves a la hora de considerarlos como derechos: 1. son políticas progresivas, 2. tienen su medida en las condiciones económicas. Muchas declaraciones de derecho han surgido donde prácticamente por arte de magia los políticos en diversos documentos legales. Al respecto sostiene Lysander Spooner que es irónico lo siguiente:
"El gobierno como un asaltador de caminos dice al hombre: tu dinero o tu vida y la mayoría, si no todos los impuestos, son pagados bajo la amenaza de esa coacción. Pero el asaltador de caminos toma sobre sí la responsabilidad, peligro y delito de su propio acto. No pretende tener ningún derecho sobre tu dinero (...) ni tiene la impudicia suficiente de profesar que es un mero protector y que toma el dinero de los hombres contra su voluntad simplemente para permitirle protegerles (...) a quienes se sienten perfectamente capaces de protegerse a si mismos o no aprecian su peculiar sistema de protección (...) El asaltador de caminos una vez que te ha quitado tu dinero te deja en paz y no persiste en seguirte (...), asumir que es tu soberano por derecho (..) o protegerte". Spooner, Lysander. Citado en http://www.liberalismo.org/articulo/88/50/lysander/spooner/rebeldia/anarquia/derecho/ 31/10/2009 15:42.
La cita anterior nos indica que aparte de que el estado en palabras de Spooner es peor que un asaltador de caminos porque clama ser "el protector de la sociedad", considero que podría afirmarse que la forma de hacerlo es mediante promesas constitucionales, tratados internacionales y otras leyes. Pero, ¿podría considerarse como norma de derecho algo que es imposible de realizar, o que no muestra el medio y las contraprestaciones a tener en cuenta? Nadie está obligado a lo imposible, ni siquiera el estado, y si el estado actuando como persona jurídica se compromete a una cosa sin exigir contraprestaciones acordes a la causa1. Además, si no se clarifican las condiciones
Entonces ¿cuál sería el criterio jurídico válido para analizar el caso?
Cuando el ser humano acepta vincularse contractualmente con una EPS para que le cubran esa circunstancia acepta las condiciones de riesgo de buena fe planteadas por la EPS -como aseguradora- desde procesos actuariales que determinan el costo del cubrimiento del riesgo. Como se trata de una condición impuesta públicamente, es claro que el legislador tomó como criterio el análisis de la paternidad para las EPS, desde esa perspectiva, es así como lo que buscaba con esa norma es por el contrario, no discriminar a los padres que pudieran cotizar menos, sino evitar el enriquecimiento sin causa de los mismos.
Es por eso que la Corte no profundizó en los argumentos del criterio lógico defendido por la Academia Colombiana de Jurisprudencia cuando afirmaba:
“si los días de licencia concedidos al padre, por vía de ejemplo, en una nueva Ley, fuesen superiores a los que en la actualidad tienen las madres, estaría abierta la posibilidad legal que estas demandasen la constitucionalidad de la norma por discriminación en su contra. Estaríamos frente a una espiral inagotable. En parte alguna que se recuerde la ley establece para fines de la paternidad la igualdad. Sería tan grotesco como sostener que los permisos en períodos de lactancia también cubrieran al padre”. C-174/09.
Y los criterios económicos del Ministerio de Protección Social cuando sostenía:
Para el interviniente la “Ley María” defiende el derecho del menor a tener su padre cerca durante los días posteriores al parto y no el derecho del padre que no cotiza al Régimen General de Seguridad Social en Salud a que disfrute de ocho días cuando la madre no efectúa cotización alguna. Considera que con la norma se protege tanto las finanzas de las EPS como las del FOSYGA que, como cuenta de compensación, debería cubrir la licencia remunerada de paternidad que sería recobrada por las EPS. C-174/09 2.
Si la Corte de entrada no mide su "juris-im-prudencia" tendremos un sistema de protección a la maternidad y a la paternidad colapsapsado y generando inseguridad jurídica como lo que acontece con el régimen de pensión de prima media con prestación definida, en materia de derecho pensional. Una circunstancia que más que beneficiar a los posibles beneficiarios de una pensión, los somete a inseguridad y al riesgo de no poder pagar las prestaciones a las que se comprometieron.
Por último cabe añadir, que era viable una interpretación acorde con la constitución y con ello la Corte no logró desvirtuar la presunción de constitucionalidad que menciona Hernán Olano en su libro Interpretación y Dogmática Constitucional (no recuerdo la página porque no tengo el libro a la mano en este momento).
PROPUESTAS.
Soy amigo de una protección a la maternidad, y una protección a la paternidad verdaderamente amplias, pero para ello se requiere, debido a sus costos, una contraprestación que sea acorde con la realidad. No sé si lo sea esta sentencia, pero no es la Corte la competente para determinarlo, quizás el Congreso, pero siempre será mejor la prudencia de buena fe de quienes se dedican al oficio de los riesgos y las indemnizaciones.
También considero que los empleadores deben participar activamente en la licencia de paternidad y maternidad, y me parece justo que se promuevan horarios menores para que el padre pueda cooperar con la madre en el cuidado del recién nacido, INCLUSIVE DEL NO-NACIDO.
En resumen:
1. No es competente la Corte financieramente para determinar el costo de la seguridad social.
2. Debe promoverse por un mejoramiento de las condiciones de protección a la paternidad pero con medios que puedan satisfacer de manera realista esa necesidad.
3. Comparto con la Corte, el rol esencial que tiene el padre frente al menor y por eso debe promoverse algún tema de cooperación del padre en el periodo de la licencia de paternidad.
REFERENCIAS.
1. véase GARCÍA-MUÑOZ, José Alpiniano. DERECHO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS. Editorial Librería del Profesional. Bogotá 2001. Puede consultarse en la pág. 57 lo referente al enriquecimiento sin causa y cotejarlo con la noción de consentimiento que se recoge en la página 32 cuando se refiere a que el consentimiento es la "aceptación de la cosa en sí".
2. Lo que sí me parece absurdo de ese argumento, es que se quejan financieramente de la situación de la paternidad, pero ese mismo ministerio impone con cargo a las finanzas originadas del pago de los parafiscales de todos los ciudadanos, que se permita el aborto.
PDF
