Señor Diego:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la licencia de paternidad. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
La Ley 755 de 2002, establece en su artículo 1°, el derecho al reconocimiento de la Licencia de Paternidad, mediante la modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
"Artículo 1°. Modificase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En e/ evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo."
Los textos "solo", "permanente" y " Este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia" del inciso tercero de la norma en comento, fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-27:3 de 2003 de la Corte Constitucional.
De igual forma, el texto "cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre" fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 174 de 2009, quedando por ello la licencia de paternidad en ocho (8) días hábiles.
Así mismo, debe indicarse que el término " cien (100)" contenido en el inciso quinto del artículo 1 de la Ley 755 de 2002 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 663 de 2009, en tanto que en la misma providencia se dispuso declarar exequible el resto del inciso, en el entendido de que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al período de la gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad.
La Ley 812 de 2003 en su artículo 51, establece el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así:
"Articulo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad.”
Frente al tema objeto de consulta, esta oficina considera que la licencia de paternidad al gozar de un mismo hecho generador con la licencia de maternidad, su liquidación participará de las mismas condiciones señaladas para la licencia de maternidad.
De otra parte, el Decreto 1804 de 1999 " Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan otras disposiciones" señala en el artículo 21 que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que el momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones al sistema durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán hacerse efectuando en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el periodo de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora."
De esta manera, es criterio de esta oficina, que conforme a las disposiciones aquí consignadas, que regulan las reglas y procedimientos para la licencia de maternidad, en materia de licencia de paternidad deberá tenerse en cuenta lo siguiente:
1. El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue el padre al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los días de licencia.
2. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotizante, a su vez estas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual.
3. Para los efectos de la licencia de paternidad, el progenitor cotizante debe presentar al empleador:
- Registro civil de nacimiento del menor.
- Y, si la cónyuge es trabajadora, un certificado de la EPS de la cónyuge o compañera, en el cual debe constar la afiliación de la cónyuge o compañera al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizante del Régimen Contributivo, en caso de que los dos padres se encuentren cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
4. El valor de la licencia de paternidad será de cargo del empleador, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, en el evento en que dicho empleador incurra en mora durante el período que dure la licencia en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema o no remita a la EPS los soportes que sustentan el otorgamiento de la licencia, como lo sería el registro civil de nacimiento del menor, el cual debe ser remitido a la EPS en un término no superior a los 30 días siguientes al nacimiento del menor.
Por lo que, en este último evento, para los trabajadores afiliados al sistema, el inciso 5° del artículo 1° de la Ley 755 de 2001, indica que para acceder a las prestaciones económicas generadas por licencia de paternidad el progenitor cotizante debe haber cotizado de manera ininterrumpida y previa las semanas que corresponden al período de la gestación, de la misma manera en que ello ha sido exigible para la licencia de maternidad. Así mismo, el inciso 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, señala que los empleadores o trabajadores independientes y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, si se ha cotizado en la forma en que lo prevé dicha disposición, es decir que el pago debe haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante 4 meses de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
Con respecto al afiliado progenitor cotizante, se determina que si éste cotizó de manera ininterrumpida y previa las semanas que corresponden al período de la gestación, pero no cotizó de manera completa durante cuatro meses de los seis anteriores a la causación del derecho o simplemente no se cotizaron las semanas en forma completa e ininterrumpida, tal como lo señala el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, no tendría derecho al reconocimiento de la prestación económica derivada de la licencia por paternidad.
En este orden de ideas, se tiene que le corresponderá a su EPS y no a esta oficina el analizar si tiene derecho o no a la licencia de paternidad, teniendo en cuenta para ello que usted debe haber acreditado la cotización de unas semanas que correspondan al período de la gestación, en los mismos términos en que ello opera para la licencia de maternidad.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
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GRACIAS, SI UN TRABAJADOR ESTA EN PERIODO DE PRUEBA EN SU EMPRESA Y SE LE PRESENTA EL CASO, TIENE QUE DARSELE LOS DIAS?
ResponderBorrarClaro... Aunque habría que mirar si la EPS si reconocería esos días, pero eso depende de cada caso!!!
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