AUTO-PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD ANTE LA INEFICIENCIA DEL DERECHO EN PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

RESUMEN

Como este blog busca dar soluciones ágiles y prácticas dejaré las formas de auto-protección que luego se desarrollarán, pero para lo demás prefiero que lean el ensayo. Ante las incompletas soluciones jurídicas propongo otras.

·         Primera Auto-protección: cualquier hombre compañero sexual es el potencial padre de los hijos. Un adecuado comportamiento sexual, que busque hombres serios, protege la labor de madre.

o   Si el padre del niño no es pareja de la mujer:

§  Problemáticas permanentes jurídicas

§  Pleitos jurídicos.

§  Abandono y soledad de la mujer

o   La mejor protección a la maternidad es LA FAMILIA.

·         Segunda Auto-protección: ¿En caso de no contar con una solución jurídica qué recursos tengo?:

o   Buscar apoyo de familiares y amigos.

o   Mirar la existencia de ahorros, otras fuentes alternativas, posibles empleos.

o   Buscar instituciones solidarias como Iglesias, albergues, monasterios, entre otros.

o   Escribir a provida.colombia@gmail.com para remitir a personas que conocen y ayudan en el tema.

o   Pensar en la alternativa de la adopción.

o   Es lícito robar si aun habiendo pedido ayuda nadie la concede y se encuentra pasando hambre.

·         Tercera auto-protección a la maternidad: Respetar la vida del hijo SIEMPRE.

o   El aborto:

§  Es el asesinato del bebé por nacer.

§  Es traumático

§  Deja solas a las mujeres

§  Se padece el denominado Síndrome Post-Aborto.

o   La vida:

§  Solamente hay que respetarla 9 meses, luego puede darse en adopción.

§  No es traumática

§  Cuenta con derechos y garantías.

§  Se suele apoyar a las mujeres que lo necesitan.

INTRODUCCIÓN

Recibo constantes preguntas en el Blog sobre muchas inquietudes, muchas tristes, donde disfruto el pleno sabor de la impotencia: ¡no puedo hacer nada! Digo lo disfruto porque con ello aprendo lo poco sé y, además, me doy cuenta que el trasfondo de este tema es mucho más que jurídico. Desconozco si en el derecho romano se tocó el tema de la protección a la maternidad más allá del tema de los alimentos. Bueno, no creo que fuera una sociedad lo suficientemente consciente de la dignidad de la mujer. La dimensión jurídica de la protección a la maternidad surge con la cuestión social, pero todavía se encuentra sin una clara y profunda fundamentación filosófica. Por eso, ante la ignorancia e inexperiencia de todos los juristas en la protección a la maternidad, es necesario acudir a dimensiones no jurídicas. Una de esas dimensiones no-jurídicas de la protección a la maternidad son las alternativas que la misma madre puede hacer por ella, adicionales a las jurídicas.

UNA BREVE APROXIMACIÓN HISTÓRICA A LA DIMENSIÓN JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD.

El tema de protección a la maternidad en términos jurídicos es de naturaleza reciente. Sin entrar a discutir con feministas cansonas, es un hecho notorio que hasta hace escasos dos siglos la mujer se dedicaba al cuidado del hogar y la "fuerza de trabajo" estaba en manos de los varones. No había disposiciones sobre mujeres embarazadas porque, al fin y al cabo, las mujeres no trabajaban, o si lo hacían era ayudándole a su marido y dudo notablemente que lo hicieran con bebés recién nacidos. Esto inclusive tiene un contenido natural que nos recuerda Diana María Gómez:

“La mujer puede llevar dentro de sí, por nueve meses, otro ser. Y aunque el padre participa en el proceso de la concepción, no está presente en el de la gestación ni en el del nacimiento. Engendrar un hijo, y llevarlo dentro, es uno de los más grandes componentes de la vida; además es la manera directa de participar en la conservación de la especie.” (GÓMEZ DE ORTIZ, 2005, pág. 183)

Quizás, el carácter “privado” de la vida de la mujer sumado a la explicación anterior dejaba esa situación al ámbito de la familia. De hecho la protección primaria, natural, conveniente y más fuerte, es la familia, es tarea del hombre, reconociendo la dignidad de la mujer y la maternidad protegerla y, sí, someterse a su mujer (GÓMEZ DE ORTIZ, 2005, pág. 183). Con esto estoy siendo impolíticamente correcto, pero absolutamente veraz en reconocer que la vocación a la maternidad es hermosa, digna de apreciación y produce una aristocracia natural que los varones tenemos que reconocer. Detesto los varones que se creen mejores que las mujeres, así como me parecen feas aquellas mujeres que quieren parecerse a los varones.

Sin más detalles que lo dicho anteriormente, es con la revolución industrial que la mujer empieza a formar parte del mundo del trabajo de los varones. Algunas “feministas” defendieron tal situación, a la que Chesterton con una sátira inteligente afirmó: “Pero la cuestión más inmediata es que la moderna mujer trabajadora soporta una doble carga, pues aguanta tanto el oficialismo de la nueva oficina como la distraída escrupulosidad del antiguo hogar” (CHESTERTON, 2006, pág. 128). Esa sátira, más que eso, describe la causa de la protección a la maternidad en el trabajo, aparte de que tiene que cuidar a los niños pues –madre sólo hay una- y la condición biológica propia del embarazo, no queda más que buscar un remedio ante tal situación.

A finales del siglo XVIII y principios del XIX un industrial francés llamado Daniel Legrand empieza a preguntarse sobre las condiciones de los trabajadores. Toma, entre otras, especial consideración por el trabajo de mujeres y de menores. Legrand como cuenta Martha Monsalve en un escrito hasta donde sé inédito, Legrand propuso a varios países la internacionalización de normas de condiciones de trabajo pero no vio fructificar su deseo. La revolución industrial trajo consigo la cuestión social o cuestión obrera. Algunos pueden identificarla con esa discusión entre capitalismo y socialismo. Para mí, después de muchas reflexiones, la cuestión social se trata del justo precio por el salario una cuestión no tan grande como proponía exageradamente Marx. Sin embargo, el haber tomado criterios ideológicos trajo consigo una fuerte presión social para la creación de la Organización Internacional del Trabajo:

“Expresan algunos teóricos que el proceso histórico llevó a que en 1919 se establecieran algunos derechos sociales y surgieran instituciones internacionales como la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Dichas ideas eran un conjunto de condiciones que evitaban una inminente “revolución del proletariado. El riesgo de dicha revolución se aumentó por la revolución rusa de 1917.” (SUÁREZ OSMA, MONCALEANO DE LA TORRE, BENREY ZORRO, GÓMEZ DE ORTIZ, & TORO RESTREPO, 2010, pág. 320)

El caso es que, con el origen de la OIT nacen las primeras normas internacionales sobre protección a la maternidad. La protección a la maternidad en el trabajo, nace con el tercer convenio de la Organización Internacional del Trabajo cuyo texto se adoptó el 28 de noviembre de 1919. Es así como, al menos como norma internacional de trabajo, acogida en un consenso internacional, la protección a la maternidad en el trabajo podría decirse que apenas tiene 92 años. Esa experiencia no es nada comparada con los más de 2000 años de historia que puede tener el derecho civil o los casi 1000 que tiene el comercial y aún siguen bastante perdidos. Aparte que, por ejemplo en Colombia, hasta la ley 28 de 1932 la mujer se consideraba una “incapaz relativa”: una clara muestra de que los gobernantes se equivocan.

UNA IGNORANCIA SIN PRECEDENTES EN LA DIMENSIÓN JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD.

Es así como somos en la actualidad bastante inexpertos, jurídicamente hablando, en protección a la maternidad en el trabajo y sin entrar a discutir tal tema dentro de la familia. De hecho, aunque se han presentado intentos, en especial de personas como Diana María Gómez o Camila Herrera, aún no es muy claro el fundamento de la protección a la maternidad. Con lo anterior quiero decir que aunque me parece obvia la licencia de maternidad y que un empleador la conceda, no sabría decirle con la claridad requerida por qué. De hecho ese es mi enredo mayor. Podría acudir a la carreta de la Corte Constitucional, pero como no me suele convencer procuro buscar argumentos mucho más naturales que dejar a una madre esperando por una tutela, que seguramente ganará pero ¿y? Lo único que puedo decir es que, el derecho de familia, surge precisamente para remediar la falta de familia, y los alimentos que se deben al menor –nacido o por nacer-, la protección a la maternidad con fuero, periodos de lactancia, la posibilidad de dar en adopción y la seguridad social con sus prestaciones, son simplemente eso, un remedio –malo como lo que puede dar el derecho- para resolver una problemática.

Diana María Gómez, la inspiradora del Proyecto de Ley 012 de 2010 del aumento de la licencia de maternidad de 12 a 14 semanas (que para los despistados todavía no es ley), cita a dos mujeres que podrían hacernos intuir la respuesta:

“La maternidad conlleva  una comunión especial con el misterio de la vida que madura en el seno de la mujer. Este modo único de contacto con el nuevo ser que se está formando crea, a su vez, una actitud hacia el hombre -no sólo hacia el propio hijo, sino hacia el hombre en general-, que caracteriza profundamente toda su personalidad. En efecto, la madre acoge y lleva consigo a otro ser, le permite crecer en su seno, le ofrece el espacio necesario, respetándolo en su alteridad. Así, la  mujer percibe y enseña que las relaciones humanas son auténticas si se abren a la acogida de otra persona, reconocida y amada por la dignidad que tiene por el hecho de ser persona y no de otros factores, como la utilidad, la fuerza, la inteligencia, la belleza o la salud.” (CHINCHILLA & LEÓN, 2004, pág. 40)

Por tal motivo la causa de una deuda, de permitir un espacio de licencia de maternidad, es quizás evitar el daño que sufriría el bebé –nacido o por nacer- si tal circunstancia no se presentara. La consecuencia legal desde el Código Sustantivo de Trabajo es duplicar el valor de la licencia y de las demás prestaciones a que tiene derecho la trabajadora, pero una satisfacción económica no resuelve el perjuicio de no tener una madre cuando más se necesitaba (TORO RESTREPO, CONSECUENCIAS DE INCUMPLIR LAS NORMAS DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD, 2011). El fundamento es quizás el mismo para los alimentos, apoyar a la madre la acogida del hijo, pero el dinero es una compensación muy pobre frente al daño.

MÁS ALLÁ DEL DERECHO.

Anteriormente vimos que ni histórica, ni jurídicamente existe una fundamentación adecuada correcta capaz de satisfacer una clara explicación de la dimensión jurídica de la protección a la maternidad. Un tema novedoso derivado de una desintegración de la familia y el ingreso de la mujer al mercado de trabajo, todavía tiene muy pocas respuestas a nivel jurídico. Diana María Gómez nos menciona con claridad la ineficacia jurídicamente hablando de la protección a la maternidad:

“Según un informe de la OIT del año 1998, desde la adopción en 1952 del Convenio número 103 sobre protección de la maternidad, los Estados miembros a ese año habían logrado un avance considerable en la concesión de prestaciones por maternidad a las mujeres trabajadoras. Sin embargo, todavía no estaba asegurada (y hoy tampoco lo está) una cobertura universal a todas las trabajadoras. Aunque la vasta mayoría de países en el mundo conceden por ley una licencia retribuida de maternidad y muchos otros ofrecen prestaciones sanitarias y protecciones del empleo, la distancia entre la ley y la realidad sigue siendo enorme. Los modelos de protección son desiguales y dan lugar a que algunas mujeres disfruten de buenas prestaciones, mientras otras están total o parcialmente desprotegidas. Las que tienen menor protección son las que trabajan en la agricultura, las empleadas de hogar, las que trabajan en casa y las trabajadoras “con dedicación parcial.” (GÓMEZ DE ORTIZ, 2005, pág. 185)

Ante la situación de la ineficiencia del estado de hacer lo que no nace de la solidaridad o de la consciencia humana, podríamos tomar dos alternativas. La primera alternativa sería ponernos a llorar, decir lo terrible que es el mundo –que de hecho lo es-, pensar hipócritamente que uno es mejor que los políticos y empezar a perder el tiempo mandando derechos de petición, generar presiones, hacer lobbie político y después de 10 años ver que la ley –no las prácticas- cambiaron por nuestra acción. Esa es la alternativa “política”, que prefiero decirle la alternativa “inútil”. Tal vez Diana Gómez logró algo con dicha investigación que luego pasó a senadores como Juan Lozano, Wilches, entre otras. Pero ¿acaso la ley genera conciencia? ¿Acaso algunos empleadores inconscientes dejarán de considerar a la madre como una carga? Creo que la ley mejorará un poco las condiciones, pero, como todo derecho “impuesto” desde arriba es más complicado.

¿Qué otras alternativas existen? Estoy leyendo un libro muy interesante que se llama “Justicia sin estado”, hasta ahora el libro hace una distinción entre el derecho autoritario o impuesto (que el bobo de Santander creía que liberaba) y el derecho consuetudinario que viene desde abajo. El autor de “Justicia sin Estado” Bruce Benson hace un giro extraordinario, desde su análisis económico, de la ineficacia del derecho estatal “En realidad, en el sistema de derecho estatal, los individuos tienen incentivos para no participar en el esfuerzo cooperativo por mantener el orden” (BENSON, 2000, pág. 95). En otras palabras, el gobierno significa desorden y caos. Es mucho más eficaz que las normas o –el derecho- nazcan de la costumbre pues, al existir reciprocidad, hay más incentivos para cumplirla. Además, en el derecho estatal, las leyes nacen de grupos de presión, pero eso no implica que se les dé cumplimiento (BENSON, 2000).

Basado en el tema de la costumbre como medio más eficaz para su cumplimiento escribí un artículo publicado en este blog llamado A PROBLEMAS CONCRETOS, SOLUCIONES CONCRETAS. El artículo pretende demostrar todo lo que una persona puede hacer para proteger a la maternidad, desde iniciativas que no parten de esa esperanza irracional en los políticos de los que nos vivimos quejando. Son alternativas de labor social como apoyar albergues de madres embarazadas en crisis, proponer y crear guarderías, apoyar casas de adopción, apoyar albergues infantiles, investigación médica en problemáticas asociadas al embarazo (TORO RESTREPO, A PROBLEMAS CONCRETOS, SOLUCIONES CONCRETAS, 2010). Pero también me parece que es necesario dar una guía de cómo las madres pueden protegerse cuando se han agotado las escasas alternativas jurídicas.

AUTO-PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

Primera auto-protección a la maternidad. Cada hombre que se acuesta con una mujer es padre potencial de sus hijos.

La primera protección a la maternidad es tener consciencia de la persona con el varón que se acuesta con la mujer. Todo el mundo vive ridiculizando la moral sexual, que en el fondo es un poco tabú, pero que tiene unas implicaciones prácticas bastante notables que le dan todo el sentido que le corresponde. Cada que pienso el tema de la moral sexual me sorprende cómo un adecuado comportamiento protege a varones y mujeres de muchos problemas. La revolución sexual se rebeló contra las costumbres en comportamiento sexual, pero es una rebeldía que no liberó sino que esclavizó tanto a hombres y mujeres. Claro está, si uno quiere ser esclavo, nada se opone… y eso que apenas menciono el embarazo que es la única consecuencia buena que puede salir.

La revolución sexual ha sido nefasta para la mujer. El hombre al no comprometerse en una familia puede dejar hijos en cada esquina y luego enmarcar las sentencias de alimentos. Las mujeres buscaron como solución el aborto –asesinato del bebé por nacer- y con ello liberaron más a los hombres “yo no le voy a dar alimentos, para eso le dije que matara (abortara) al bebé”.  En conclusión, si “todos los hombres son iguales”, ahora, ni siquiera tienen consecuencias. Es claro que el aborto es homicidio en cualquier circunstancia, pero más que eso, la carga de un aborto de una relación sexual con un desconocido la padecerá la mujer en el conocido síndrome post-aborto. Por eso, la auto-protección a la maternidad se da antes de una relación sexual. No enumero los anticonceptivos porque son ineficaces, algunos incluso abortivos,  y solamente se puede tener la certeza de no haber embarazo si no hay relación sexual. Triste, que no le gusta, no está de acuerdo, no me crea, pero es la verdad. De hecho el típico comentario de alguien cuando otro queda en embarazo es “para qué no se cuidaron”, y puede ser hasta injusto porque conozco casos de embarazos a “pesar de” los anticonceptivos.

Segunda auto-protección. Tener un plan B.

Muchas veces las personas que consultan en el Blog no tienen un Plan B. No digo que tenga que existir y que en todos los casos la persona sea asertiva, pero hay que tener alternativas por si las herramientas jurídicas funcionan. Lo primero es acudir a familiares o amigos. Algunas mujeres tienen miedo a la reacción de sus padres o el qué dirán. En esos casos pueden acudir a lugares especiales que les darán todo el apoyo para enfrentar el embarazo. Si quieren me escriben y yo con mucho gusto las remito ante el especialista. Contar con compañía es fundamental y si se siente sola, al menos cuenta con quien escribe que la remitirá a alguien que sabe cómo darle el apoyo y cariño que se merece por esa especial y hermosa situación que es el embarazo.

En segundo lugar, es necesario tener una alternativa económica en caso de despido. Las tutelas son lentas, los procesos laborales ni se diga, por eso, es bueno tener una previsión económica especial. ¿Qué recursos tengo para afrontar la situación? No falta el que me objete, pero es “que la pobreza”, sí, también hablo en caso de pobreza extrema. Por ejemplo, podría pedirse ayuda en una Iglesia (no importa la religión, aunque yo prefiero las católicas), monasterio, etc. que pueden contar con recursos de la solidaridad para ayudarle. “Es que es vergonzoso” Creo que hay casos donde la mendicidad es absolutamente válida y no tiene por qué ser vergonzosa, al fin y al cabo todos nacimos desnudos y sin recursos. Inclusive, si nadie le abre la puerta está justificada para acudir al robo, obviamente antes de robar primero hay que intentar pedir y creo que hasta perezosos para dar como yo lo haríamos.

Si la situación no es tan grave hay alternativas económicas como, potenciar otras fuentes de ingreso, retirar las cesantías y continuar pagando la seguridad social para tener una licencia remunerada. Empezar a enviar hojas de vida es una buena alternativa y no todos los empleadores discriminan por eso. Supe de un caso de un empleador que no eligió a una niña por ser madre soltera, otro tomó la situación al revés “pues al contrario, mejor que sea madre soltera, eso la motiva a trabajar mejor” ¿acaso la maternidad no es un incentivo vital?

 Tercera auto-protección. El respeto a la vida de quien está por nacer en cualquier situación.

Los defensores del aborto hablan que este es una “opción” de la mujer. Sin embargo, ¿cómo pueden decir que hay elección si ellos la plantean como la única? Podríamos hablar de elección en el aborto si previamente les dijeran todos los derechos, todas las instituciones alternativas, la posibilidad de dar en adopción, las instituciones solidarias de madres solteras y las consecuencias nefastas que acarrea para la madre abortar. Si a una madre le dijeran mira tienes fuero de maternidad, te puedes sisbenizar, puedes acudir a estas instituciones, si es imposible puedes darle la oportunidad de vivir en otra familia, en estos sitios te pueden dar albergue si no tienes hogar, puedes pedir y te acompañarán en lo posible. Por su parte, “puedes elegir el aborto” pero recuerda que después de este pierdes las garantías,  “te dejaremos sola” y tendrás que padecer de por vida el dolor por la muerte intencional de tu hijo por nacer que es similar al estrés post-traumático, tendrás pesadillas con el bebé, depresión, ansiedad. Creo que si la mujer supiera las alternativas que existen contra las consecuencias, aceptaría ese embarazo al menos lo que dure: y ni siquiera por altruismo sino por simple egoísmo. ¡Ni siquiera tiene que quedarse con él, puede darlo en adopción!

Optar por la vida es la mejor protección a la maternidad y hágalo hasta por egoísta, después es peor para usted. Me cuenta una experta en protección a la maternidad que ella quiere darles a las madres que apoya todos los elementos para que puedan sobrevivir por ellas mismas. Su propuesta es seria, ella sabe que los hombres no suelen responder, que es complicada esa vida, cuesta laboralmente y que las soluciones son ineficaces, el derecho es ineficaz: ELLA SÍ ES VERDADERA AUTORIDAD.

CONCLUSIÓN

La ineficacia de la dimensión jurídica de la protección a la maternidad es consecuencia del poco conocimiento histórico y la falta de fundamentación de la materia. Inicialmente, sin perjuicio de posibles discusiones, la protección a la maternidad no tenía dimensión jurídica pues se restringía al campo de la familia. En la actualidad surge una dimensión jurídica de la necesidad de protección a la maternidad para la supervivencia. Pero, la dimensión jurídica de la protección a la maternidad es incompleta y triste, dolorosa y repito, ineficaz. Por lo anterior, hay que trascender la dimensión jurídica de la protección a la maternidad para pasar a una dimensión familiar y solidaria. ¿Qué hacemos nosotros por la mujer embarazada en crisis y por su bebé? En un escrito anterior, saqué algunas ideas, pero en este cambio la pregunta ¿qué puede hacer la mujer embarazada en crisis por sí misma y por su bebé?

La crisis suele cegar, pero hay que eliminar la crisis, no al bebé. La madre tiene un papel importante para mitigar los impactos de la crisis, lo principal es pensar dos veces antes de acostarse con un hombre, ¿le daría su vida a alguien que apenas conoce? Pero, como no podemos caer en la falacia del nirvana o solución perfecta, hay otras alternativas como valoración de recursos y como mínimo hay instituciones que aún cuentan con la solidaridad. Pedir apoyo es esencial y si está tan de malas que no lo encuentra y el robo de comida es lícito cuando nadie tiende una mano y está pasando hambre. Todo esto puede hacer pues la vida es la MEJOR y más perfecta alternativa para la CRISIS.  Si de paso se encuentra con este artículo puede escribir a provida.colombia@gmail.com donde podremos ayudarle al menos remitiéndola a alguien que pueda hacerlo.

TRABAJOS CITADOS

-         BENSON, B. L. (2000). JUSTICIA SIN ESTADO. (J. I. DEL CASTILLO, & J. GÓMEZ, Trads.) MADRID: UNIÓN EDITORIAL.

-         CHESTERTON, G. K. (2006). LO QUE ESTÁ MAL EN EL MUNDO. (M. Rubio Fernández, Trad.) Madrid, España: Ciudadela Libros.

-         CHINCHILLA, N., & LEÓN, C. (2004). La ambición femenina. Cómo reconciliar trabajo y familia. Chile: Aguilar S.A.

-         GÓMEZ DE ORTIZ, D. M. (2005). LEGISLACIÓN LABORAL REFERENTE A LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN PAÍSES DE CENTRO Y SURAMÉRICA (DERECHO COMPARADO). (H. A. OLANO GARCÍA, Ed.) DÍKAION , 14, 180 - 198.

-         SUÁREZ OSMA, I., MONCALEANO DE LA TORRE, Á. V., BENREY ZORRO, J., GÓMEZ DE ORTIZ, D. M., & TORO RESTREPO, D. (2010). UN CASO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EMPRESA DE FLORES DEL MUNICIPIO DE CHÍA, CUNDINAMARCA. En L. M. ESCOBAR MARTÍNEZ, & V. MONSALVE CABALLERO (Edits.), LA RESPONSABILIDAD. UNA MIRADA DESDE LO PÚBLICO Y LO PRIVADO (págs. 307-334). BOGOTÁ, Colombia: IBAÑEZ S.A. Ediciones Uninorte.

-         TORO RESTREPO, D. (4 de Diciembre de 2010). A PROBLEMAS CONCRETOS, SOLUCIONES CONCRETAS. Recuperado el 23 de Febrero de 2011, de GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2010/12/problemas-concretos-soluciones.html

-         TORO RESTREPO, D. (21 de Enero de 2011). CONSECUENCIAS DE INCUMPLIR LAS NORMAS DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD. Recuperado el 23 de Febrero de 2011, de GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2011/01/consecuencias-de-incumplir-las-normas.html