T-095 de 2008

Sentencia T-095/08

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA

MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial

La Constitución Nacional le confiere una especial protección a la mujer durante el embarazo y luego del parto. Esta protección se desprende de varios preceptos constitucionales y, en especial, de lo consignado en los artículos 13, 43 y 53 superiores. Según lo previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional, la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. Este mismo artículo proscribe cualquier suerte de discriminación en contra de las mujeres así como resalta que las mujeres gozan de una especial asistencia y protección estatal durante el embarazo y luego del parto. En aquellos casos en que se trate de mujeres desempleadas o desamparadas, esta protección implica la posibilidad de recibir un subsidio alimentario por parte del Estado. Agrega la disposición contenida en el artículo 43, que el Estado “apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”.

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE FUERO DE MATERNIDAD-Supuestos fácticos que deben presentarse

De conformidad con una línea jurisprudencial muy reiterada las autoridades judiciales deben verificar que se presenten los siguientes requerimientos fácticos para aplicar el fuero de maternidad y proceder, de este modo, a conceder la protección del derecho de la mujer trabajadora en estado de embarazo. Ha de constatarse que: (i) el despido tuvo lugar durante la época en que está vigente el “fuero de maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) el empleador conocía o debía conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora; (iii) el despido haya tenido lugar por motivo o con ocasión del embarazo de la mujer en contravía a lo dispuesto por el Convenio 103 de la OIT “Sobre Protección de la Maternidad”; (iv) no media autorización del inspector de trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada o que no se presenta resolución motivada por parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; (v) el despido amenace el mínimo vital de la actora y de quien está por nacer. Considera esta Sala de Revisión que el desarrollo de la línea descrita en el párrafo anterior debe conducir a proteger de la manera más amplia los derechos de la mujer trabajadora que ha quedado en estado de embarazo durante la vigencia del contrato laboral, tal como lo ordena la Constitución y, por la vía de lo establecido en el artículo 93 superior, también el derecho internacional de los derechos humanos. Estima la Sala que el requisito de conformidad con el cual para otorgar la protección a la mujer trabajadora en estado de gravidez resulta indispensable que el empleador conozca o deba conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora, no puede interpretarse de manera en exceso rígida. Estima la Sala que una interpretación demasiado restrictiva de esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO

En el caso de los contratos a término indefinido la protección se confiere durante todo el tiempo y el empleador debe no solo reconocer las prestaciones a que tiene derecho la madre y el (la) recién nacido (a) antes y luego del parto, sino que en caso de haber despedido a la trabajadora encontrándose esta en estado de gravidez se presume que el despido fue por causa o en razón del embarazo y el empleador está obligado a reintegrar a la mujer al puesto que ocupaba. Dicho de otro modo: un despido de la trabajadora embarazada – es decir – dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto – se presume que fue por causa o en razón del embarazo a menos que quepa aplicar las causales de despido con justa causa, asunto en el cual, se debe cumplir con las exigencias previstas en la legislación. Esta presunción opera también en relación con los contratos a término fijo que por prorrogarse de modo consecutivo se equiparan a contratos a término indefinido.

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO

En el caso de los contratos a término fijo y por obra, la protección debe otorgarse a las mujeres gestantes que hayan quedado embarazadas durante la vigencia del contrato, con independencia de si el empleador ha previsto o no una prórroga del mismo. La madre gestante debe comprobar que quedó embarazada antes del vencimiento del contrato a término fijo o por obra pero no resulta indispensable que lo haga con antelación al preaviso. Esto último resulta de la mayor importancia porque muchos empleadores niegan la protección con el argumento de que desconocían el estado de la trabajadora al momento de comunicarles el preaviso.

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Caso en que la demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al momento de comunicar la no prórroga del contrato/MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Caso en que la demandante quedó en embarazo durante la vigencia del contrato, con independencia de la modalidad bajo la cual estaba contratada

Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al momento de comunicar la no prorroga del contrato laboral. No obstante, si se aplican los criterios desarrollados en las consideraciones de la presente sentencia, deben admitirse al menos dos situaciones: (i) que en el asunto bajo examen no se desvirtuó la presunción de despido por causa o con ocasión del estado de gravidez de la trabajadora pues el contrato se había prorrogado en varias oportunidades por manera que podía equipararse a una relación laboral a término indefinido y la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en estos casos se entiende que opera la presunción de despido por motivo del embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era a término fijo, aquí el énfasis se debe marcar no en el momento en que conoce el empleador el estado de embarazo de la mujer trabajadora sino en la prueba que determina que la mujer quedó en estado de gravidez durante la vigencia del contrato, con independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha configurado la relación laboral. Visto el asunto desde esta óptica, se procura una mayor protección a la mujer trabajadora al mismo tiempo que se evita que en los contratos a término fijo o por obra el empleador se cobije con el argumento de que el estado de embarazo no le había sido informado o le fue manifestado luego de que él le había comunicado el preaviso a la trabajadora. Así las cosas, aún cuando la trabajadora no le haya comunicado al empleador su estado, si resulta probado mediante constancia médica que la mujer quedó embarazada durante la vigencia del contrato laboral, debe el empleador cumplir con sus obligaciones y garantizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones derivadas del fuero de maternidad.

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Protección

En relación con los contratos pactados a término fijo estima la Sala pertinente recordar que el cumplimento del plazo en un contrato con tales características no puede entenderse siempre como una terminación con justa causa de la relación laboral. Ha insistido la Corte en que si en el momento fijado para la expiración del contrato llegaren a subsistir las causas que le dieron lugar así como la materia objeto del mismo y si la trabajadora cumplió a cabalidad con sus obligaciones, entonces resulta preciso garantizar su renovación. De ahí que para efectos de dar por terminado un contrato de trabajo a término fijo por vencimiento del plazo – cuando la mujer trabajadora comprueba que su estado de gravidez se presentó durante la vigencia del contrato -, se le deba garantizar su renovación. En el caso concreto no puede perderse de vista que la actora se vinculó a la empresa demandada por contrato a término fijo que ha sido prorrogado en tres ocasiones. Tampoco puede pasarse por alto, que los motivos que le dieron lugar al contrato así como su objeto subsisten. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que la trabajadora cumplió a cabalidad con sus obligaciones. Así las cosas, un análisis detallado de las circunstancias del asunto bajo examen así como de la protección que ordena conferirle a la mujer embarazada el ordenamiento jurídico vigente, exige que el despido deba declararse nulo. En este sentido se pronunció la sentencia T-501 de 2004 cuando en un caso similar al que revisa la Sala en la presente ocasión dijo lo siguiente: “independientemente de la clase de contrato que soporte la relación de trabajo de la mujer en embarazo, opera la prohibición de dar por terminado unilateralmente el contrato respectivo (…) el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado no basta para legitimar la decisión del empleador de no renovar el contrato.”

REINTEGRO AL CARGO DE MUJER EMBARAZADA-Protección por afectación del mínimo vital

No se requieren cavilaciones muy profundas para constatar que la situación de gravidez de la actora modificó su circunstancia vital, hasta tal punto, que le resultará muy difícil, por no decir imposible, suplir sus propias necesidades básicas y las de la criatura. No puede perderse de vista que la actora recibía un salario de $ 465.900.oo pesos mensuales por manera que privarla de este medio indispensable para sobrellevar la carga económica que la maternidad trae consigo, afecta de modo grave su mínimo vital. Con fundamento en las consideraciones realizadas en la presente sentencia, amparará el derecho de la peticionaria a la protección de la mujer trabajadora en estado de embarazo y, en consecuencia, ordenará a la Sociedad que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia reintegre a la peticionaria en forma inmediata al cargo que venía ocupando y la afilie al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud así como le cancele la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad a que tiene derecho así como le sean pagados todos los gastos en que incurrió la ciudadana relacionados con su maternidad y que de no haberse interrumpido la relación laboral hubiesen sido cubiertos por la E. P. S.

SUSPENSIONES, SANCIONES Y LICENCIA DE MATERNIDAD

Es posible que la trabajadora madre haya sido seguida en un proceso disciplinario y sancionada con multa o suspensión. En primer lugar, cabe recordar que las sanciones en materia de derecho laboral deben seguir siempre el debido proceso que se encuentra regulado en el Reglamento Interno de Trabajo, si un empleador se salta ese procedimiento podrán tutelarlo y la jurisprudencia ha fallado en contra en estos casos. Puede presentarse que esta sanción se presente en época previa al disfrute de la licencia de maternidad y podrían salir varias preguntas a la vista:

1. ¿ES POSIBLE INICIAR UN PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO A UNA MUJER EMBARAZADA? ¿SE EXTIENDE EL FUERO DE MATERNIDAD EN ESTOS CASOS?

No existe ninguna ley, o al menos yo no la conozco, que prohíba la iniciación de procedimientos disciplinarios o sanciones de conformidad con el Reglamento Interno de Trabajo. El artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo lo que prohíbe es el despido, no un procedimiento disciplinario. Podría presentarse el caso de que la trabajadora estuviera en causal de despido, en ese caso debería pedirse la autorización del inspector de trabajo para el despido. Pero nada impide, ni la naturaleza de la licencia, ni nada, que haya sanciones de carácter disciplinario. 

2. ¿DEBEN ANALIZARSE LAS CONDICIONES DEL EMBARAZO ANTES DE LA SANCIÓN?

Creo que aunque es posible sancionar, el empleador debe ser muy cuidadoso en mirar si la sanción es una consecuencia del embarazo. Por ejemplo pueden presentarse disminuciones en la producción o llegadas tarde que pueden ser causadas por el embarazo mismo. ¿Tendría sentido sancionar en este caso? Repetimos que la sanción es posible, pero LA CONDUCTA SANCIONADA NO DEBE SER CONSECUENCIA DEL EMBARAZO. ¿Cuál es la razón de este principio? Creo que podríamos decir varias de forma enunciativa: A. El principio de igualdad en derecho, no podemos tratar igual una conducta injustificada que una por el embarazo, B. La especial protección que tiene la mujer durante el embarazo.

3. ¿PUEDE CONSISTIR LA SANCIÓN EN DESCONTAR DÍAS DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD?

Es bien sabido que la suspensión genera efectos a la hora de liquidar las prestaciones sociales. Los días de suspensión pueden descontarse en el cálculo de primas, cesantías, vacaciones, etc., Pero ¿de la licencia? En primer lugar la licencia es de 14 semanas independientemente del tiempo trabajado, puede llevar 9 meses o 9 años y será igual. En segundo lugar la causa jurídica es distinta y es especial, es decir, la protección a la madre supera la suspensión. ¿Entonces cuándo podría suspenderse? Podría ser antes o después de la licencia, en días que no tengan nada que ver con ese descanso especial.  

¿SON ACUMULABLES LAS VACACIONES CON LA LICENCIA DE MATERNIDAD?

Me pregunta una lectora del blog lo siguiente:

He comenzado la licencia de maternidad y el tiempo se cruza con mis vacaciones, ¿el tiempo de las vacaciones se incluye dentro del tiempo de la licencia o se corre para inmediatamente después que termine la licencia?

RESUMEN RESPUESTA

1. Si son individuales y se cumplen los supuestos de ley se tiene derecho a disfrutar de la licencia y los 15 días de vacaciones. Es decir 14 semanas más 15 dias hábiles. 

2. Si son colectivas, variará dependiendo de la fecha de terminación de la licencia, pero en todo caso, tendrá derecho como mínimo a 15 días hábiles adicionales a la licencia.

3. Si por contrato, pacto o convención colectiva se pacta un mínimo superior al legal, este será el que se tomará para el conteo de las vacaciones como de la licencia.

4. Hay otras alternativas frente a las vacaciones.

5. No aplica para trabajadores del sector público pues cuentan con gran variedad de regímenes especiales. 

EXPLICACIÓN DE LA RESPUESTA.

El derecho a la licencia de maternidad se da como periodo para recuperación de la madre y cuidado del bebé. Por su parte las vacaciones se dan por año de servicio. Como son derechos que se originan en distintas causas las vacaciones no se incluyen en el periodo de la licencia. El periodo de la licencia son 14 semanas y las de 15 días hábiles. Luego tendrá 14 semanas por licencia y 15 días adicionales por vacaciones.

Pero hay que hacer unas precisiones si se trata de si se trata de vacaciones:

A) Individuales.

B) Colectivas.

A) Las vacaciones individuales son los 15 días hábiles de trabajo al que todo trabajador tiene derecho por cada año de trabajo y que el empleador da con 15 días de anticipación.

B) Las colectivas son aquellas que unilateralmente decide el empleador por periodos de baja actividad y que pueden superiores a las legales.

Es así que, si se trata del disfrute de vacaciones individuales de 15 días o de vacaciones colectivas por ese término, considero que, de acuerdo con la ley, es absolutamente viable la acumulación con la licencia de maternidad pues son derechos y causas diferentes. Es decir puede tomarse ese periodo de 14 semanas + 15 días hábiles de vacaciones.

Si  el empleador acogió un periodo de vacaciones colectivas pueden pasar varias cosas:

1. La licencia termina antes de comenzar las vacaciones colectivas. Podrá disfrutar las colectivas.

2. Termina durante las vacaciones colectivas, tiene derecho a continuar en ellas y como mínimo 15 días hábiles.

3. Termina después de las vacaciones colectivas: tendrá disfrute como mínimo a 15 días de vacaciones.

¿Por qué el mínimo de 15 días y no el máximo de las vacaciones colectivas? Porque la causa de las vacaciones colectivas es la falta de actividades. En todo caso, si por cualquier otro motivo como pactos, convenciones colectivas, etc., el periodo de vacaciones colectivas es mayor de 15 días, la situación variará.

OTRAS RECOMENDACIONES.

Hay otras alternativas que podrían optarse, de parte y parte:

1. ACUMULACIÓN: El artículo 190 del CST permite a las partes convenir la acumulación de vacaciones, exigiendo un disfrute de mínimo 6 días y acumular el resto por 2 años.

2. COMPENSACIÓN: El empleador puede optar por pagar la mitad del periodo de vacaciones (7,5 días) con autorización del Ministerio de Protección Social, en caso de perjuicio para la economía o la industria. 

ESTE CONCEPTO ES UNA OPINIÓN JURÍDICA DEL AUTOR QUE NO TIENE FUERZA VINCULANTE Y POR LO TANTO NO COMPROMETE RESPONSABILIDAD ALGUNA. EN CASO DE UN EVENTUAL CONFLICTO SE RECOMIENDA ACUDIR A LAS AUTORIDADES COMPETENTES.

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Preguntas Frecuentes.

SALARIO VARIABLE, CAMBIO DE EMPRESA Y VALOR DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD

Hace algunos días recibí la siguiente consulta en el blog:

Requiero de su colaboracion ya que Me encuentro en licencia de maternidad pero mi pago no ha sido cancelado correctamente eso creo, ya que normalmente tengo un sueldo fijo de un minimo mas comisiones pero faltandome un mes para la fecha de parto mi empresa decide vincularme directamente pues me encontraba por temporal debido a esto la eps me responde solo por un minimo cuando yo tenia unos ingresos superiores,, que debo hacer es cierto que asi debe ser mi pago? nunca fue suspendia o ininterrumplida mi eps cotice normal.

RESPUESTA.

1. ¿PROBLEMA DE LA EPS O DE LOS EMPLEADORES? SI ES DE LA EPS...

En primer lugar gracias por escribir y muchas felicitaciones por tu bebé. Tu inquietud es interesante y me genera diversas dudas. Las dudas son ¿Cuánto estaba cotizando el empleador por ti? ¿Estaba incluyendo las comisiones o no las tuvo en cuenta al liquidar la seguridad social? Esta primera pregunta es para saber si la EPS tiene razón o no. Si tu empleador (tanto la temporal como la actual) únicamente cotizó por el salario mínimo sacamos a la EPS del problema, de lo contrario la EPS te estaría desconociendo un derecho tuyo conforme la Circular 11 de 1995 de la Superintendencia en Salud que ordena que la licencia de maternidad se liquide por el último salario devengado si es fijo o por el promedio de los últimos 12 meses (o los laborados si es menos) en caso de ser variable.

2.  ¿QUÉ PASA SI FUE EL EMPLEADOR EL QUE INCUMPLIÓ?

Ahora bien, ¿Qué pasa si fue la Temporal la que incumplió? En ese caso lo resolvería de a siguiente manera. La temporal quedó debiendo lo necesario para el valor de la licencia de maternidad por no cotizar 8 de los 9 meses como debía. 

3. ¿CÓMO SE LIQUIDARÍA SI FUE EL EMPLEADOR (TEMPORAL)?

Es así que ella debería pagar, bien a la EPS, bien a tu empleador actual una suma que yo liquidaría así:

Licencia de maternidad debida = promedio salarial del mínimo + comisiones de los últimos 12 meses.

Licencia de maternidad pagada real= lo que se está recibiendo en la actualidad.

Tiempo de responsabilidad por causación de licencia 8 meses, por eso le corresponderían

8/9 de lo debido.(Licencia de maternidad debida - pagada)*8/9 = licencia de maternidad que debe la temporal.

4. ACCIONES POSIBLES

¿Qué puedes hacer? Cuando tengas claro quién desconoce el derecho:

1. Derecho de petición a cualquiera que sea la entidad que desconoce el derecho.

2. Tutela en caso de que te vulneren el mínimo vital, o sea si por ej eres madre soltera, el papá del bebé no responde, no vives con tus papás y no tienes otra fuente de ingreso, al punto que arriesgas tu salud y la del bebé.

3. Conciliación ante Inspección de trabajo: Como la cuantía no es grande creo que puedes presentar una solicitud para conciliar, una demanda sería mucho más costosa.