Contratos de prestación de servicios estatales, fuero de maternidad y cotizaciones

Una persona plantea la siguiente inquietud:

Buenas noches! tengo una consulta que hacerte, estuve buscando en tu blog sobre el manejo de la maternidad en los diferentes tipos de contratos, pero no encontré nada sobre los contratos por OPS Orden de prestación de servicios, trabajo desde julio de este año, pero ellos haces convocatoria cada 6 meses y es por concurso de méritos que entras a hacer parte del grupo de instructores, tengo contrato hasta el 10 de diciembre y debo volverme a presentar y pasar por todo el proceso de nuevo, quería saber que posibilidades tengo de pasar o por el embarazo pueden prescindir de mis servicios, ellos ya están en conocimiento de mi estado y pues conozco la situación de otra psicóloga que cuando yo firme contrato en julio estaba a punto de tener bebe y volvió a su trabajo al terminar los 40 días de la dieta.

Tengo otra duda respecto a la licencia de maternidad, resulta que en el FOSYGA aparezco como afiliada a desde el 01/05/2010 y del regimen contributivo, pero solo desde julio estoy como COTIZANTE INDEPENDIENTE, no se que tenga que ver eso en el pago de mi licencia. Por otro lado, ningún mes puedo pagar los servicios puntual, en los días que ellos piden por la razón de que mi contrato  es por horas y para pasar cuenta de cobro cada mes nos piden que paguemos salud pension y arp sobre las horas laboradas, cosa que generalmente sabemos con certeza casi los 20 de cada mes, por lo tanto siempre termino pagando tarde mis servicios. Siempre me llaman de la EPS a cobrarme y siempre digo lo mismo que es por la situación de mi contrato y ellos me dicen que eso no afecta mi servicio pero que en el pago de una licencia o incapacidad si me la pueden negar. Es eso cierto? puedo perder mi licencia por eso? no puedo hacer nada? y sobre que valor la liquidarian? y cual es el proceso pasa solicitarla si me puedes colaborar....

Agradezco mucho tu atención y espero me respondas pronto, tengo 31 semanas de embarazo, así que tendría parto probable para el 20 de enero. 

Saludos y de nuevo gracias! 

RESUMEN DE LA RESPUESTA.

1.    En principio en contratos de orden de prestación de servicios [Numeral.3 Art. 32. Ley 80 de 1993] no hay garantía del fuero de maternidad salvo si hay duda sobre si existe contrato de trabajo o es una forma de disfrazar un contrato de trabajo. Sería bueno, en todo caso, extender el beneficio.

2.    Si no hay conflicto en la continuidad del contrato es mejor continuar haciendo el trabajo tranquilamente y bien hecho aún si se encontrara que es discutible el derecho de otras prestaciones.

3.    Para evitar complicaciones en las cotizaciones a la seguridad social por ingresos variables lo mejor es cotizar por un solo valor superior a los ingresos

4.    La EPS no puede negar una licencia de maternidad a menos que exista:

a.    Deudas pendientes.

b.    La EPS no se haya allanado a la mora, es decir, no haya aceptado pagos extemporáneos.

5.    Finalmente, en caso de no cotizar la totalidad del embarazo o dos meses menos, aunque subsiste el derecho al pago de la licencia ésta será proporcional al periodo cotizado.

T-458 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra

Sentencia T-458/99

LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto/LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección constitucional

La licencia de maternidad, no está limitada sólo al aspecto económico. Ha dicho esta Corte que las prestaciones relacionadas con la protección a la maternidad, involucra derechos fundamentales, que pueden ser objeto de protección a través de la acción de tutela, al analizar el contenido de los artículos 13, 42, 43 y 44 de la Constitución (derechos a la igualdad de la mujer, protección a la familia y al menor recién nacido). Por lo tanto, la protección integral a la maternidad adquiere una dimensión no sólo distinta, sino más allá de los derechos meramente económicos, de rango legal, y corresponde directamente con los derechos fundamentales. También ha manifestado esta Corporación que reglamentaciones encaminadas a ponerle límites o a entorpecer el reconocimiento de las licencias de maternidad, pueden resultar violatorias de la Constitución. Se afecta la dignidad de la mujer cuando se obstruye, sin justificación constitucional, el reconocimiento de un derecho relacionado con la maternidad. La protección a la maternidad impide, también, la discriminación de la mujer en razón de su sexo.

LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago oportuno

El principio del derecho al pago oportuno de la licencia de maternidad, que se traduce en que la titular de tal derecho, como regla general, no tenga que someterse a esperar, por un largo tiempo, una decisión del juez laboral, para lograr el reconocimiento económico correspondiente. Sino que pueda gozar, simultáneamente, con el nacimiento de su hijo, de la tranquilidad que le significa el pago oportuno. Cabe recordar que tales consideraciones radican en la importancia de este período, que resulta irrecuperable, para fortalecer las relaciones entre la madre y su hijo, aspectos que, según enseña la experiencia, puede contribuir a erradicar, en medida importante, la violencia que se produce en el seno de las relaciones familiares, cuando, frente al nacimiento de un hijo, no se reconocen los derechos económicos a que la familia tiene derecho.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD NORMATIVA EN MATERIA DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Allanamiento a la mora por EPS

LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS

¿EN CASOS DE ADOPCIÓN SE TIENE DERECHO AL PERIODO DE LACTANCIA?

RESUMEN

1.   La madre adoptante tiene derecho al periodo de lactancia durante los seis primeros meses de edad del bebé, esto toda vez que la lactancia no llama simplemente a cumplir la función de “amamantar” sino de alimentar para generar vínculo madre-hijo.
2. Es problemático si se puede conceder este descanso dada la situación actual de la adopción donde la burocracia impide que se reciba al bebé a temprana edad. Sin embargo, creo que el concepto de un psicólogo o de un médico es viable la justificación para que el periodo de lactancia se extienda más allá de los 6 meses. En todo caso, es preferible que la certificación la dé un médico para evitar problemas “burocráticos”.
3.  Aunque se tiene licencia de maternidad para madres adoptantes de cualquier edad, no creo que se justifique el derecho de lactancia en todos los casos sino en los que sea requerido.

Concepto 131304 de 2011. Ministerio de la Protección Social

Ministerio de la Protección Social

Concepto 131304

12-05-2011

Asunto: Radicado 117942 del 4 de Mayo de 2011.

Respetado señor Marín:

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que la situación de una trabajadora con contrato de trabajo a término fijo, con duración de un año y tres meses (12 de enero de 2010 hasta el 11 de abril de 2011): que el 03 de junio de 2010, la trabajadora informó de su estado de embrazo, iniciando su licencia de maternidad el 20 de enero de 2011; que se reintegra a su trabajo el 23 de abril y consulta, en caso de querer prescindir de los servicios de ésta, qué indemnización y qué sanción se le debería cancelar, teniendo en cuenta que se ha visto inmersa en prácticas de competencia desleal, esta Oficina se permite manifestar:

En cuanto al estado de embarazo de la trabajadora, es de considerar que la maternidad goza de una especial protección del estado y la trabajadora, por el simple hecho del embarazo, obtiene una estabilidad laboral reforzada de origen constitucional, denominado "fuero de maternidad”, como la Corte Constitucional lo señaló en sentencia T – 040A de 22 de enero de 2001:

"En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada"; asimismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y ¡as indemnizaciones a las que haya lugar; también ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el "fuero de maternidad" y por último ha considerado que para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo".

Respecto del despido de una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia, determina el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo:

Prohibición de despedir.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto. y sin autorización de las autoridades de que trata el articulo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capitulo, si no lo ha tomado.

Lo anterior implica una estabilidad laboral reforzada para el caso de la mujer que se encuentre en estado de embarazo o de lactancia, por lo que carecerá de todo efecto su despido, sin que medie previa autorización del funcionario competente, quien verificará la existencia o no de la justa causa invocada, para proferir su decisión.

De la literalidad del numeral 2° del artículo trascrito, podría considerarse que el límite del fuero de maternidad o garantía de estabilidad laboral reforzada, finaliza a los tres meses posteriores al parto; no obstante, como lo cita en su escrito, en sentencia 17.193, M. P. Dra. Isaura Vargas Días, se le dio al artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, una interpretación en sentido amplio al referir:

“En cuanto a los tres meses finales restantes de lactancia, para el caso en estudio según el articulo 241 del CST, en primer lugar ya se anotó que el espacio de tiempo destinado a esa finalidad en estricto sentido corresponde para esta época a una interrupción de la jornada de trabajo con ese fin específico de facilitar la noble condición de maternidad y no propiamente a un descanso, porque en los tres meses iniciales es subsumido por la licencia de las doce semanas por el parto. De no entender así la normatividad, se incurriría en el error de extender la sanción de ineficacia por el despido de la trabajadora que ha dado a luz a los nueve meses de embarazo y seis posteriores al parto sin miramiento alguno, inteligencia que no corresponde al contenido de las normas.

Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en éste lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del CST; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en ésta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tomándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo.

Para corroborar lo dicho, basta transcribir dos pronunciamientos en que esta Sala se ha ocupado del tema, en el proceso radicado al No. 13561, el 11 de mayo de 2000, dijo:

“Es particularmente destacable lo anterior si se tiene en cuenta que con anterioridad ya la Corte Constitucional había declarado la constitucionalidad del artículo 239 del CTS. en cuestión y al hacerlo, en estudio realizado en comparación con el amparo derivado del fuero sindical, había destacado la viabilidad de la consagración de las indemnizaciones previstas en esta disposición, por corresponder ellas a situaciones diferentes. Aquí también los eventos son distintos, pues es uno el caso del despido "por motivo de embarazo o lactancia” y otro el del despido por un motivo diferente (justa causa prevista en la ley) aunque se produzca durante el tiempo de gestación o lactancia. Si entonces se estimaron avenidas a la Constitución las diferencias en las consecuencias nacidas de situaciones distintas, ahora, que también se presentan circunstancias diferentes, procede aceptar que la exequibilidad del citado artículo 239 apareja respetar las distinciones que el mismo establece, en particular frente a las previsiones del articulo 241 CTS.

5. El articulo 239 CTS., con la modificación introducida por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, no contempla la ineficacia del despido de la trabajadora "durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente”. Prevé la prohibición de despedir “por motivo de embarazo o lactancia”, lo cual se presume, y en tal evento la decisión patronal no podrá producir efectos, cualquiera sea el momento en que se presente, pero también contempla el despido sin autorización de la autoridad competente, por motivos distintos al embarazo, y en tal caso señala las consecuencias de tal evento, las que solo pueden materializarse en la medida en que efectivamente el despido produzca su efecto natural, que es la terminación del contrato de trabajo.

Esas consecuencias corresponden a dos de naturaleza indemnizatoria y otra de orden prestacional. Entre las primeras, una es la general originada en el despido injusto y otra, la especial, contemplada solo para el caso de ser la afectada una trabajadora embarazada a quien se le termina el contrato. La asistencial se refiere exclusivamente a la garantía del descanso materno remunerado para la época del parto que naturalmente involucra la protección del infante, además de los servicios médicos que correspondan derivados del sistema de Seguridad Social.

Es claro que si se establecen unas indemnizaciones es porque se presupone el perjuicio que genera la decisión patronal y ese perjuicio corresponde concretamente a la pérdida del empleo. Es decir, en una de sus hipótesis, cuando el despido no es por razón del embarazo pero no cuenta con el debido permiso, el artículo 239 CST le reconoce eficacia jurídica, por lo que no prevé como consecuencia el reintegro sino una indemnización especial y adicional a la que contempla el artículo 6 de la ley 50 de 1990.

6. En contraste con el texto del precepto en cuestión, se encuentra el del artículo 241 del CTS. modificado por el artículo 8° del decreto 13 de 1967, en cuyo segundo inciso se contempla claramente la ineficacia del despido que el empleador comunique a la trabajadora en los eventos contemplados en el inciso primero de la misma norma, es decir, cuando la trabajadora "esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por embarazo o parto", sin importar la causa de la decisión patronal, es decir, sea el estado cíe embarazo o cualquiera de las justas causas previstas en la ley.

Sin desconocer que en la sentencia de constitucionalidad aludida se dan razones para igualar las dos disposiciones en cuanto a señalarles a ambas la ineficacia del despido como consecuencia de incurrir el empleador en cualquiera de las hipótesis allí previstas, hay que decir claramente que las dos disposiciones son distintas y no se les puede poner a decir lo mismo, sin desfigurar su texto.

En el conjunto de las dos disposiciones se encuentran, entonces estas situaciones:

1. El despido se produce por motivo de embarazo o lactancia, real o presuntamente (porque no se obtuvo el permiso para el efecto, que solo puede ser concedido cuando se prueba una justa causa). En tal caso el despido no produce efectos.
2. El despido se origina en justa causa (que deberá ser demostrada en el proceso ordinario correspondiente) pero sin el permiso exigido en la ley. En este evento el contrato termina pero genera las consecuencias indemnizatorias y prestacionales antes descritas.
3. El despido se presenta dentro de lo contemplado en el artículo 241 CST., caso en el cual es ineficaz, sin importar el motivo o razón del mismo.(Subrayas fuera del texto original).
4. El despido se produce con la autorización pertinente y en tal evento, a pesar de estar la trabajadora embarazada, origina la terminación del contrato sin lugar a indemnización alguna.

7. Pero las dos normas bajo estudio no son simplemente diferentes por accidente o por descuido del legislador o como consecuencia de la disparidad de fechas en que se expidieron sus modificaciones. Lo que sucede es que contemplan hipótesis diferentes, para personas en condiciones distintas: el artículo 239 prevé la situación de la trabajadora que está trabajando cuando es despedida, o sea que está desarrollando en condiciones de normalidad su capacidad de trabajo, salvo la natural afectación por su estado de gravidez que no supone en sí mismo un impedimento laboral, mientras que el articulo 241 presupone el estado de incapacidad o situación de licencia de dicha trabajadora, lo que significa que en el momento en que se le comunica el despido tiene afectada su potencialidad laboral y ello la margina de cualquier actividad remunerativa.

El Convenio 3 de la OIT., de Junio 13 de 1921, aprobado por la ley 129 del mismo año, revisado en 1952 por el Convenio 103, criando contempló la ilegalidad del despido de la trabajadora embarazada, solo lo hizo frente a las hipótesis que luego se plasmaron en el artículo 241 del CST.

Tratándose de situaciones diferentes es natural o explicable que existan soluciones o previsiones distintas. Aun más, es perfectamente comprensible que en el evento contemplado en el artículo 241 la protección procure ser mayor debido a que igualmente es mayor el grado de indefensión de la trabajadora frente a sus requerimientos básicos y al surgimiento de necesidades extraordinarias".

Teniendo en cuenta lo referido en el aparte de la sentencia trascrito, podemos concluir:

1. Que las consecuencias jurídicas del despido de una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia cuando está laborando, son diferentes a cuando el despido se produce, cuando ella está disfrutando de los descansos remunerados de que trata el Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, la licencia de maternidad (artículo 236), la licencia en caso de aborto (artículo 237), o las incapacidades motivadas por el embarazo o por el parto.
2. El tiempo de lactancia que la norma ha señalado como "…dos descansos de 30 minutos cada uno…”, bajo el entendimiento jurisprudencial, realmente no corresponde a un descanso, sino a una interrupción de la jornada de trabajo, razón por la cual, de producirse el despido de la trabajadora entre los tres (3) y los seis (6) meses posteriores al parto, no alcanzaría a configurar la ineficacia del despido aludida.
3. Vencido el primer periodo del fuero de maternidad, es decir, durante el embarazo y los tres (3) meses posteriores al parto, desaparece para el empleador la obligación de solicitar el permiso de que trata el artículo 241, porque así tal cual está referido:"Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del…”, sin que ello implique que no pueda solicitarlo, pero continúa vigente la prohibición de despedir a la trabajadora, en este caso, por motivo de la lactancia. No obstante, en caso de producirse, se presenta una inversión de la carga de la prueba, pues deberá la trabajadora en juicio, demostrar que la motivación que tuvo el empleador para dar por terminada la relación laboral, no fue otra que su afectación por su estado de lactante, pero aquí, no existiría ineficacia del despido, sino que el empleador se haría acreedor de la indemnización por despido injusto de que trata el artículo 64 del CST., mas la indemnización de que trata el numeral 3° del artículo 239 del mismo código.
4. Por último, resulta claro que la presunción legal de despido por embarazo o lactancia, hace referencia a la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, pero como toda presunción legal, es desvirtuable en juicio, siendo la demandada, quien deba demostrar que la motivación del despido no fue el estado físico de la trabajadora, sino haber incurrido con su conducta, en una justa causa.

Finalmente es preciso señalar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 486 del CST, los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, no están facultados para declarar derechos ni definir controversias atribuidas por competencia a los jueces de la República.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,    

                

JAVIER ANTONIO VILLARRE VILLAQUIRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo