COTIZACIONES Y DERECHO AL PAGO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD

Me llega la siguiente consulta al correo:

al tener mi bebe y solicitar mi incapacidad la eps me dice que no me la paga debido a que no complete las semanas cotizadas en este caso tengo 35 semanas cotizadas y mi embarazo fue de 38, quisiera saber que debo hacer para que me pagen ya sea la eps o la empresa mi sueldo. 

RESUMEN

Se analizaron varios supuestos y en todos se concluye que existe derecho a solicitar el pago completo de la licencia de maternidad. Si se da el supuesto de Mora Patronal puede cobrarse por vía de tutela bien sea al empleador o a la EPS, en todo caso ha de verificarse la mora. Si por cuestiones externas a la voluntad de la mujer me parece viable aplicar la subregla establecida por la Corte Constitucional. Como esta circunstancia es de origen jurisprudencial eventualmente podrían no triunfar las pretensiones que considero derechos. 

RESOLUCIÓN

Aunque en apariencia el caso se ve sencillo, y creo que lo es, me parece prudente verificar varios detalles. Pues es curioso el número de semanas cotizadas. Lo primero que hay que verificar es ¿por qué no se encuentran cotizadas esas semanas? ¿Ingreso posterior al embarazo? ¿Mora del empleador en el pago de las cotizaciones? Es así como lo primero que debería hacer una persona es verificar ¿por qué no se han cotizado esas semanas? 

Mora Patronal

En Sentencia C-177/1998 la Corte Constitucional trata efectivamente el tema de la mora patronal en el pago de las obligaciones a la EPS, considera en primer lugar que, dependiendo del caso concreto la responsabilidad bien sea en el empleador o en la EPS:

Ahora bien, la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto "implicaría trasladar al trabajador, activo o retirado, sin razón jurídica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal"[1]. Por consiguiente, si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero- patronales en materia de salud, que efectivamente fueron deducidos de los salarios, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.[2], más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador", por ende el principio de la buena fe (C.P. art. 83), resultaría de ese modo quebrantado"[3]. 

Igualmente, la jurisprudencia es clara en que la obligación del empleador no puede ser reemplazada por aquella de la Entidad Promotora de Salud, ni que su deber se exonera con la intervención de la entidad administradora, como quiera que la cotización es una forma indispensable y obligatoria para acceder a los servicios, pues estas son entidades de seguridad social y no de beneficencia. (Sentencia T-522 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell.) 

Finalmente, la jurisprudencia coincide en relación con la procedencia de la acción de tutela en aquellos eventos en donde la desatención del derecho a la salud puede comprometer derechos fundamentales como la vida, caso en el cual el juez podrá ordenar ya sea a la EPS, o ya sea al patrono, según las circunstancias específicas, que presten el servicio indispensable y que luego resuelvan las controversias derivadas de la relación jurídica que los une.

¿Qué debe hacerse en tal caso? Simplemente tutelar, bien sea a la EPS o al empleador. En el caso inicialmente planteado creo que, en caso de mora patronal, por 3 semanas, correspondería tutelar a la EPS. Mientras que la EPS cuenta con mecanismos especiales para cobrar la mora, la empleada cuenta con la acción de tutela para hacer efectivo su derecho. Por otro lado manda el Decreto 806 de 1998: 

Artículo 80. Pago de incapacidades y licencias. Cuando el empleador se encuentre en mora y se genere una incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad éste deberá cancelar su monto por todo el período de la misma y no habrá lugar a reconocimiento de los valores por parte del Sistema General de Seguridad Social ni de las Entidades Promotoras de Salud ni de las Adaptadas. 

¿Cuál de las dos vías seguimos entonces? Lo que sostiene la Corte Constitucional sumado a la norma contenida en el Decreto 806 de 1998 es que puede adelantarse directamente contra cualquiera de los dos. Yo me iría contra la EPS.

Ingreso posterior al inicio del embarazo.

Si esas 3 semanas que faltan por cotizar se originan en el ingreso posterior a trabajar, hay un decreto que sumado con las interpretaciones de alguna jurisprudencia constitucional le dan el absoluto derecho a esta persona afiliada al sistema de seguridad social de gozar de la licencia. El Decreto 806 de 1998 manda:

Artículo 63. Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación.

¿Implica eso que si el embarazo es prematuro se tendrá que haber cotizado menos tiempo que si el embarazo es normal o inclusive se demora un poco más? Esos posibles supuestos demuestran que la aplicación del artículo 63 puede llevar a circunstancias inequitativas que violarían la integralidad y la solidaridad del sistema. Por eso, la Corte Constitucional -acertada pero financieramente perdida- ha generado algunas subreglas para lograr que una mujer que no haya cotizado la totalidad del embarazo logre acceder al pago de la licencia. En Sentencia T-475/2009 reiterando jurisprudencia anterior se establece una subregla especial:

"si faltaron por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos dos meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar mas de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó."

Esto en caso de violación al mínimo vital. Sin embargo, independientemente si en el caso concreto se vulnera o no el mínimo vital, la falta de cotización de 3 semanas que aduce la EPS no es más que un criterio de legalismo arbitrario que no cumple el fundamento central de la norma y que por otra parte desconoce el principio de protección a la maternidad que se encuentra reconocido en la Constitución Colombiana de 1991. Es así como en el caso concreto no se reconoce lo que le pertenece a una persona, por tal motivo me parece viable que se siga la vía de la acción de tutela.

PROCEDIMIENTO A SEGUIR

- Verificar si hay mora patronal, revisando el pago continuo y a tiempo de las cotizaciones. Si se verifica que se cotizó por estas 38 semanas o más enviar copia a la EPS de los recibos y proceder a cobrar la licencia.

-Si hay mora patronal puede elegirse tutelar a la EPS (que cuenta con los mecanismos para cobrar C-177/98) o al empleador (C-177/98 y Art 80 del Decreto 806/98)

- En cualquier caso puede tutelarse a la EPS aplicando la subregla de la Sentencia T-475/2009 que como faltaron menos de 10 semanas y se juega a un criterio arbitrario se pague la totalidad de la licencia de maternidad.