En muchos casos se presenta la inquietud de si contraté a una mujer por obra o labor y está en embarazo ¿puedo despedirla? Se acabó la obra ¿puedo desvincularla?
RESUMEN:
Hay que mirar dos supuestos, si es antes de la terminación de la labor o después.
Antes de la terminación de la obra y sin justa causa: se aplicarían las normas generales sobre el fuero de maternidad que son las siguientes:
- Indemnización general por despido sin justa que en el caso concreto son mínimo 15 días o lo que falte para la terminación de la obra.
- Indemnización de 60 días.
- Pago de la licencia de maternidad.
Si se va a despedir con justa causa antes de la terminación de la obra, deberá, en todo caso pedir autorización al inspector de trabajo.
Al momento de la terminación de la obra o labor contratada:
Esto en estricto sentido no se trata de un despido sino que es una forma de extinción del contrato de trabajo que se encuentra en el artículo 61 del CST y es absolutamente lícita. Por lo tanto puede desvincularse a una trabajadora en embarazo por terminación de la obra o labor contratada.
La terminación del contrato de aprendizaje es, para efectos de protección a la maternidad, análoga a la terminación de la obra o labor contratada
FUNDAMENTACIÓN DE LA RESPUESTA
Lo primero que debe tenerse en cuenta es la teoría de la causa o motivo que induce al acto o contrato. ¿Qué quiere decir esto? La razón es simple "el porqué se contrató una persona". Los empleadores pueden tener muchas razones como -apoyo a la gestión de sistemas- que si uno mira es permanente o -recolección de banano en el periodo de cosecha- es una labor que no siempre se realiza y por lo tanto es por duración de la obra o labor. Saber si la obra es permanente o transitoria nos dará la distinción de si se trata o no de un contrato por duración de la obra o labor. Este criterio obedece más a la primacía de la realidad que mirar el texto del contrato, lo que no quiere decir que si el empleador contrató para un periodo mayor (a término indefinido por ejemplo) se vaya a dejar de tomar en cuenta esta realidad. En una ponencia titulada "Responsabilidad Social en la Vinculación de Empleo" con la colaboración del Semillero Interdisciplinario en RSE (Especialmente Juliana Benrey, Adriana Sánchez, Luisa Patiño y Diana María Gómez) y como parte de un proyecto desarrollado por el mismo que presenté en el II Simposio de Estudiantes para Estudiantes de la Universidad del Rosario sostuve lo siguiente:
La determinación de la obra o labor para la cual se contrata es fundamental ya que es la materia del contrato y de ella se desprenderá su duración. Es claro que la obra o labor que se ejecutará debe ser temporal, ya que de lo contrario degeneraría en otro tipo de contrato. No es necesario que el empleador determine específicamente las funciones que desarrollará el trabajador, ya que en virtud del ius variandi o poder subordinante las funciones asignadas al trabajador pueden cambiar[1].
De lo anterior claramente se deriva que la duración de este tipo de contrato es incierta ya que tanto la obra como la naturaleza de la labor son las que determinan la duración. Por esta misma razón no es un contrato prorrogable, pues el único contrato que se puede prorrogar es el contrato a término fijo.
Es decir, el contrato de obra o labor está medido por la naturaleza de la labor para la cual es contratada la persona. Por ejemplo, en nuestro ejemplo de la recolección de banano de la finca tal, la duración está determinada por lo que se demoran usualmente en recoger el banano y ¿cuántos días? Ni idea. Es una medición del tiempo que hemos perdido, por ejemplo, nuestros antepasados medían las distancias con "tabacos" lo que se demoraba una persona en fumarse un tabaco.Es así que un verdadero de contrato de obra es el que se mide por la naturaleza de la labor, es decir, que tiene un plazo pero que es indeterminado.
Ahora cuando se contrata así tanto el empleador como el empleado saben de antemano la duración sometido a un plazo indeterminado. El trabajador sabe que después de terminada esa obra terminará el contrato y el empleador sabe que no se termina el contrato hasta que no se acabe la obra. Esto lo saben independientemente de lo que pase.
La Corte Constitucional en Jurisprudencia anterior -que parece que se les olvida- había establecido lo siguiente, algo que los constitucionalistas llamarían "subregla":
Que el despido sea una consecuencia del embarazo, porque a pesar de la expiración del plazo pactado, subsisten las causas del mismo y el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones laborales por parte de la trabajadora. GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA TUTELA COMO MECANISMO DE REINTEGRO EN CASO DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDADEs así como esa "subregla" se puede interpretar a contrario sensu si no subsisten las causas, esto es la desvinculación es por la terminación de la obra que fue la que motivó el contrato por lo tanto si no subsisten las causas, mal podría decirse que hay posibilidad u obligación de continuar la relación laboral.
A) Antes de la terminación de la obra o labor contratada.
Como vimos en el punto anterior el criterio para aplicar el fuero de maternidad tienen que subsistir las causas que dieron origen al acto o contrato. Como el plazo indeterminado pactado no se ha terminado puede decirse que las causas subsisten es así como se aplican las normas del fuero de maternidad. Si la cosecha no ha terminado y la mujer queda en embarazo en ese momento no puede despedírsele si no es con justa causa. Es así como aplicaríamos los supuestos que se explican AQUÍ.
Por eso si se despide sin justa causa sin haber terminado la obra o labor contratada la mujer tendrá derecho a:
- Indemnización por despido sin justa causa: el periodo que faltara para la terminación de la obra pero como mínimo 15 días. Esto no presenta el mayor misterio, bien podría tomarse la fecha del despido y la fecha de la terminación. Pero si la obra no ha terminado puede probarse ésta mediante peritos.
- Indemnización de 60 días.
- Pago completo de las 12 semanas de licencia de maternidad.
Sin embargo, esto no implica una estabilidad absoluta. Pero de existir una justa causa debe solicitarse la autorización ante el Inspector de Trabajo. Es decir, en este caso si hay justa causa habrá una exigencia mayor para que sea eficaz.
B) A la terminación de la obra o labor contratada.
La mujer estaba embarazada, se había notificado, no se había despedido pero TERMINA LA COSECHA DE BANANO. ¿Puede desvincularse? La respuesta es sí. Primero que todo porque no se trata de un despido strictu sensu sino que conforme al literal d) del artículo 61 del Código Sustantivo de Trabajo se denomina "por terminación de la obra o labor contratada". Adicionalmente si uno lee a plenitud el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo se habla de prohibición de despido que es lo que en términos del literal h) del artículo 61 se denomina "terminación unilateral". El fundamento normativo es bastante claro y no requiere de mayores esfuerzos interpretativos.
Sin embargo, el fundamento contractual es mucho más claro. La causa o motivo por la cual se inicia la relación de trabajo se extingue y con ella la relación de trabajo. Si una persona acepta trabajar mientras dura una obra y el empleador la contrata específicamente para esa labor, al terminarse la labor ¿en qué podrá trabajar la persona para que continúe el empleo? ¿Qué la podría poner a hacer? Habrá diversas elucubraciones sobre la solidaridad y demás, pero la justicia es ciega y en el caso concreto ya se extinguió el contrato. Aunque refiriéndose a las desventajas podemos enfatizar en lo que afirma la profesora Diana María Gómez de Ortiz: "Aunque la voluntad de las partes hace que se haya escogido esta modalidad de contratación, esa voluntad no hace que se imponga la duración, ya que la misma naturaleza del contrato la trae implícita". (Subrayas fuera del texto) (GÓMEZ DE ORTIZ, Diana María. El Contrato de Trabajo por el Tiempo que Dure la Realización de una Obra o Labor Determinada. En Díkaíon. Volumen 6. Págs 107-108. Versión en PDF en http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/253/395)
Esta solución aclaro es una solución en justicia no la solución deseable porque si doy la solución deseable caería en la falacia del nirvana o de la solución perfecta, que no existe. Sin embargo, en aras de evitar conflictos y de existir la posibilidad que la persona trabaje en otra clase de labores es preferible la novación del contrato y ordenar un cargo estable. Sin embargo, eso no es obligatorio y dependerá de la valoración especial del rendimiento de la trabajadora, la posibilidad de la empresa, la aptitud para un cargo diferente, entre otras.
¿Hay que acudir a la Inspección de Trabajo? Me parece un trámite innecesario y que puede complicar las cosas. El artículo 239 exige la autorización para despido, no para la terminación de la obra o labor contratada. En todo caso podría ser una alternativa que podría ahorrar líos posteriores... o aumentar el que ya tiene.
C) Analogía con el Contrato de Aprendizaje.
Podríamos decir que en las causas del contrato de aprendizaje hay cierta similitud con el contrato de obra, salvo en la posibilidad de prorrogarlo. Digamos que no tanto en la duración de la obra como en la causa que da origen. Además, el contrato de aprendizaje se encuentra regulado con un tope máximo en la Ley. Es así como en el caso de la terminación del plazo pactado en el contrato de aprendizaje puede afirmarse lo mismo que para el contrato de obra obra o labor. Algunos dirán, "las causas si subsisten porque hay aprendices permanentes en un área" lo que pasa es que la causa es la solidaridad y la permanencia en el área es para que el empleador pueda cumplir con la cuota de aprendices y que haya una adecuada rotación para un mayor alcance de beneficiarios.
Recordemos que durante la licencia de maternidad el contrato de aprendizaje se suspende. GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: CONCEPTO SOBRE EMBARAZO Y CONTRATO DE APRENDIZAJE
D) Otra propuesta.
Si el contrato de obra o labor, o el contrato de aprendizaje terminaron y la madre no ha dado a luz, una alternativa es afiliarla como beneficiaria al sistema de seguridad social hasta que nazca el bebé para que al menos tenga los beneficios médicos mientras nace el bebé. Esto es una propuesta extra-jurídica pero puede ser prudente dados los alcances cada vez más amplios que da la Corte Constitucional en tutelas a la protección a la maternidad. En todo caso como el afiliar a una persona dentro de una empresa puede ser riesgoso para generación de relación laboral esto debe seguirse con sumo cuidado por parte de un abogado conocedor del tema.
[1] GÓMEZ HOYOS, Diana María. El contrato de trabajo por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada frente al contrato de trabajo a término fijo (octubre 2004). Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y Seguridad. Revista Derecho Social No. 57. Bogotá D.C.: Legis. Págs. 103-122. ISSN 0123-4440.
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