AUTO-PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD ANTE LA INEFICIENCIA DEL DERECHO EN PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

RESUMEN

Como este blog busca dar soluciones ágiles y prácticas dejaré las formas de auto-protección que luego se desarrollarán, pero para lo demás prefiero que lean el ensayo. Ante las incompletas soluciones jurídicas propongo otras.

·         Primera Auto-protección: cualquier hombre compañero sexual es el potencial padre de los hijos. Un adecuado comportamiento sexual, que busque hombres serios, protege la labor de madre.

o   Si el padre del niño no es pareja de la mujer:

§  Problemáticas permanentes jurídicas

§  Pleitos jurídicos.

§  Abandono y soledad de la mujer

o   La mejor protección a la maternidad es LA FAMILIA.

·         Segunda Auto-protección: ¿En caso de no contar con una solución jurídica qué recursos tengo?:

o   Buscar apoyo de familiares y amigos.

o   Mirar la existencia de ahorros, otras fuentes alternativas, posibles empleos.

o   Buscar instituciones solidarias como Iglesias, albergues, monasterios, entre otros.

o   Escribir a provida.colombia@gmail.com para remitir a personas que conocen y ayudan en el tema.

o   Pensar en la alternativa de la adopción.

o   Es lícito robar si aun habiendo pedido ayuda nadie la concede y se encuentra pasando hambre.

·         Tercera auto-protección a la maternidad: Respetar la vida del hijo SIEMPRE.

o   El aborto:

§  Es el asesinato del bebé por nacer.

§  Es traumático

§  Deja solas a las mujeres

§  Se padece el denominado Síndrome Post-Aborto.

o   La vida:

§  Solamente hay que respetarla 9 meses, luego puede darse en adopción.

§  No es traumática

§  Cuenta con derechos y garantías.

§  Se suele apoyar a las mujeres que lo necesitan.

INTRODUCCIÓN

Recibo constantes preguntas en el Blog sobre muchas inquietudes, muchas tristes, donde disfruto el pleno sabor de la impotencia: ¡no puedo hacer nada! Digo lo disfruto porque con ello aprendo lo poco sé y, además, me doy cuenta que el trasfondo de este tema es mucho más que jurídico. Desconozco si en el derecho romano se tocó el tema de la protección a la maternidad más allá del tema de los alimentos. Bueno, no creo que fuera una sociedad lo suficientemente consciente de la dignidad de la mujer. La dimensión jurídica de la protección a la maternidad surge con la cuestión social, pero todavía se encuentra sin una clara y profunda fundamentación filosófica. Por eso, ante la ignorancia e inexperiencia de todos los juristas en la protección a la maternidad, es necesario acudir a dimensiones no jurídicas. Una de esas dimensiones no-jurídicas de la protección a la maternidad son las alternativas que la misma madre puede hacer por ella, adicionales a las jurídicas.

UNA BREVE APROXIMACIÓN HISTÓRICA A LA DIMENSIÓN JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD.

El tema de protección a la maternidad en términos jurídicos es de naturaleza reciente. Sin entrar a discutir con feministas cansonas, es un hecho notorio que hasta hace escasos dos siglos la mujer se dedicaba al cuidado del hogar y la "fuerza de trabajo" estaba en manos de los varones. No había disposiciones sobre mujeres embarazadas porque, al fin y al cabo, las mujeres no trabajaban, o si lo hacían era ayudándole a su marido y dudo notablemente que lo hicieran con bebés recién nacidos. Esto inclusive tiene un contenido natural que nos recuerda Diana María Gómez:

“La mujer puede llevar dentro de sí, por nueve meses, otro ser. Y aunque el padre participa en el proceso de la concepción, no está presente en el de la gestación ni en el del nacimiento. Engendrar un hijo, y llevarlo dentro, es uno de los más grandes componentes de la vida; además es la manera directa de participar en la conservación de la especie.” (GÓMEZ DE ORTIZ, 2005, pág. 183)

Quizás, el carácter “privado” de la vida de la mujer sumado a la explicación anterior dejaba esa situación al ámbito de la familia. De hecho la protección primaria, natural, conveniente y más fuerte, es la familia, es tarea del hombre, reconociendo la dignidad de la mujer y la maternidad protegerla y, sí, someterse a su mujer (GÓMEZ DE ORTIZ, 2005, pág. 183). Con esto estoy siendo impolíticamente correcto, pero absolutamente veraz en reconocer que la vocación a la maternidad es hermosa, digna de apreciación y produce una aristocracia natural que los varones tenemos que reconocer. Detesto los varones que se creen mejores que las mujeres, así como me parecen feas aquellas mujeres que quieren parecerse a los varones.

Sin más detalles que lo dicho anteriormente, es con la revolución industrial que la mujer empieza a formar parte del mundo del trabajo de los varones. Algunas “feministas” defendieron tal situación, a la que Chesterton con una sátira inteligente afirmó: “Pero la cuestión más inmediata es que la moderna mujer trabajadora soporta una doble carga, pues aguanta tanto el oficialismo de la nueva oficina como la distraída escrupulosidad del antiguo hogar” (CHESTERTON, 2006, pág. 128). Esa sátira, más que eso, describe la causa de la protección a la maternidad en el trabajo, aparte de que tiene que cuidar a los niños pues –madre sólo hay una- y la condición biológica propia del embarazo, no queda más que buscar un remedio ante tal situación.

A finales del siglo XVIII y principios del XIX un industrial francés llamado Daniel Legrand empieza a preguntarse sobre las condiciones de los trabajadores. Toma, entre otras, especial consideración por el trabajo de mujeres y de menores. Legrand como cuenta Martha Monsalve en un escrito hasta donde sé inédito, Legrand propuso a varios países la internacionalización de normas de condiciones de trabajo pero no vio fructificar su deseo. La revolución industrial trajo consigo la cuestión social o cuestión obrera. Algunos pueden identificarla con esa discusión entre capitalismo y socialismo. Para mí, después de muchas reflexiones, la cuestión social se trata del justo precio por el salario una cuestión no tan grande como proponía exageradamente Marx. Sin embargo, el haber tomado criterios ideológicos trajo consigo una fuerte presión social para la creación de la Organización Internacional del Trabajo:

“Expresan algunos teóricos que el proceso histórico llevó a que en 1919 se establecieran algunos derechos sociales y surgieran instituciones internacionales como la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Dichas ideas eran un conjunto de condiciones que evitaban una inminente “revolución del proletariado. El riesgo de dicha revolución se aumentó por la revolución rusa de 1917.” (SUÁREZ OSMA, MONCALEANO DE LA TORRE, BENREY ZORRO, GÓMEZ DE ORTIZ, & TORO RESTREPO, 2010, pág. 320)

El caso es que, con el origen de la OIT nacen las primeras normas internacionales sobre protección a la maternidad. La protección a la maternidad en el trabajo, nace con el tercer convenio de la Organización Internacional del Trabajo cuyo texto se adoptó el 28 de noviembre de 1919. Es así como, al menos como norma internacional de trabajo, acogida en un consenso internacional, la protección a la maternidad en el trabajo podría decirse que apenas tiene 92 años. Esa experiencia no es nada comparada con los más de 2000 años de historia que puede tener el derecho civil o los casi 1000 que tiene el comercial y aún siguen bastante perdidos. Aparte que, por ejemplo en Colombia, hasta la ley 28 de 1932 la mujer se consideraba una “incapaz relativa”: una clara muestra de que los gobernantes se equivocan.

UNA IGNORANCIA SIN PRECEDENTES EN LA DIMENSIÓN JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD.

Es así como somos en la actualidad bastante inexpertos, jurídicamente hablando, en protección a la maternidad en el trabajo y sin entrar a discutir tal tema dentro de la familia. De hecho, aunque se han presentado intentos, en especial de personas como Diana María Gómez o Camila Herrera, aún no es muy claro el fundamento de la protección a la maternidad. Con lo anterior quiero decir que aunque me parece obvia la licencia de maternidad y que un empleador la conceda, no sabría decirle con la claridad requerida por qué. De hecho ese es mi enredo mayor. Podría acudir a la carreta de la Corte Constitucional, pero como no me suele convencer procuro buscar argumentos mucho más naturales que dejar a una madre esperando por una tutela, que seguramente ganará pero ¿y? Lo único que puedo decir es que, el derecho de familia, surge precisamente para remediar la falta de familia, y los alimentos que se deben al menor –nacido o por nacer-, la protección a la maternidad con fuero, periodos de lactancia, la posibilidad de dar en adopción y la seguridad social con sus prestaciones, son simplemente eso, un remedio –malo como lo que puede dar el derecho- para resolver una problemática.

Diana María Gómez, la inspiradora del Proyecto de Ley 012 de 2010 del aumento de la licencia de maternidad de 12 a 14 semanas (que para los despistados todavía no es ley), cita a dos mujeres que podrían hacernos intuir la respuesta:

“La maternidad conlleva  una comunión especial con el misterio de la vida que madura en el seno de la mujer. Este modo único de contacto con el nuevo ser que se está formando crea, a su vez, una actitud hacia el hombre -no sólo hacia el propio hijo, sino hacia el hombre en general-, que caracteriza profundamente toda su personalidad. En efecto, la madre acoge y lleva consigo a otro ser, le permite crecer en su seno, le ofrece el espacio necesario, respetándolo en su alteridad. Así, la  mujer percibe y enseña que las relaciones humanas son auténticas si se abren a la acogida de otra persona, reconocida y amada por la dignidad que tiene por el hecho de ser persona y no de otros factores, como la utilidad, la fuerza, la inteligencia, la belleza o la salud.” (CHINCHILLA & LEÓN, 2004, pág. 40)

Por tal motivo la causa de una deuda, de permitir un espacio de licencia de maternidad, es quizás evitar el daño que sufriría el bebé –nacido o por nacer- si tal circunstancia no se presentara. La consecuencia legal desde el Código Sustantivo de Trabajo es duplicar el valor de la licencia y de las demás prestaciones a que tiene derecho la trabajadora, pero una satisfacción económica no resuelve el perjuicio de no tener una madre cuando más se necesitaba (TORO RESTREPO, CONSECUENCIAS DE INCUMPLIR LAS NORMAS DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD, 2011). El fundamento es quizás el mismo para los alimentos, apoyar a la madre la acogida del hijo, pero el dinero es una compensación muy pobre frente al daño.

MÁS ALLÁ DEL DERECHO.

Anteriormente vimos que ni histórica, ni jurídicamente existe una fundamentación adecuada correcta capaz de satisfacer una clara explicación de la dimensión jurídica de la protección a la maternidad. Un tema novedoso derivado de una desintegración de la familia y el ingreso de la mujer al mercado de trabajo, todavía tiene muy pocas respuestas a nivel jurídico. Diana María Gómez nos menciona con claridad la ineficacia jurídicamente hablando de la protección a la maternidad:

“Según un informe de la OIT del año 1998, desde la adopción en 1952 del Convenio número 103 sobre protección de la maternidad, los Estados miembros a ese año habían logrado un avance considerable en la concesión de prestaciones por maternidad a las mujeres trabajadoras. Sin embargo, todavía no estaba asegurada (y hoy tampoco lo está) una cobertura universal a todas las trabajadoras. Aunque la vasta mayoría de países en el mundo conceden por ley una licencia retribuida de maternidad y muchos otros ofrecen prestaciones sanitarias y protecciones del empleo, la distancia entre la ley y la realidad sigue siendo enorme. Los modelos de protección son desiguales y dan lugar a que algunas mujeres disfruten de buenas prestaciones, mientras otras están total o parcialmente desprotegidas. Las que tienen menor protección son las que trabajan en la agricultura, las empleadas de hogar, las que trabajan en casa y las trabajadoras “con dedicación parcial.” (GÓMEZ DE ORTIZ, 2005, pág. 185)

Ante la situación de la ineficiencia del estado de hacer lo que no nace de la solidaridad o de la consciencia humana, podríamos tomar dos alternativas. La primera alternativa sería ponernos a llorar, decir lo terrible que es el mundo –que de hecho lo es-, pensar hipócritamente que uno es mejor que los políticos y empezar a perder el tiempo mandando derechos de petición, generar presiones, hacer lobbie político y después de 10 años ver que la ley –no las prácticas- cambiaron por nuestra acción. Esa es la alternativa “política”, que prefiero decirle la alternativa “inútil”. Tal vez Diana Gómez logró algo con dicha investigación que luego pasó a senadores como Juan Lozano, Wilches, entre otras. Pero ¿acaso la ley genera conciencia? ¿Acaso algunos empleadores inconscientes dejarán de considerar a la madre como una carga? Creo que la ley mejorará un poco las condiciones, pero, como todo derecho “impuesto” desde arriba es más complicado.

¿Qué otras alternativas existen? Estoy leyendo un libro muy interesante que se llama “Justicia sin estado”, hasta ahora el libro hace una distinción entre el derecho autoritario o impuesto (que el bobo de Santander creía que liberaba) y el derecho consuetudinario que viene desde abajo. El autor de “Justicia sin Estado” Bruce Benson hace un giro extraordinario, desde su análisis económico, de la ineficacia del derecho estatal “En realidad, en el sistema de derecho estatal, los individuos tienen incentivos para no participar en el esfuerzo cooperativo por mantener el orden” (BENSON, 2000, pág. 95). En otras palabras, el gobierno significa desorden y caos. Es mucho más eficaz que las normas o –el derecho- nazcan de la costumbre pues, al existir reciprocidad, hay más incentivos para cumplirla. Además, en el derecho estatal, las leyes nacen de grupos de presión, pero eso no implica que se les dé cumplimiento (BENSON, 2000).

Basado en el tema de la costumbre como medio más eficaz para su cumplimiento escribí un artículo publicado en este blog llamado A PROBLEMAS CONCRETOS, SOLUCIONES CONCRETAS. El artículo pretende demostrar todo lo que una persona puede hacer para proteger a la maternidad, desde iniciativas que no parten de esa esperanza irracional en los políticos de los que nos vivimos quejando. Son alternativas de labor social como apoyar albergues de madres embarazadas en crisis, proponer y crear guarderías, apoyar casas de adopción, apoyar albergues infantiles, investigación médica en problemáticas asociadas al embarazo (TORO RESTREPO, A PROBLEMAS CONCRETOS, SOLUCIONES CONCRETAS, 2010). Pero también me parece que es necesario dar una guía de cómo las madres pueden protegerse cuando se han agotado las escasas alternativas jurídicas.

AUTO-PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

Primera auto-protección a la maternidad. Cada hombre que se acuesta con una mujer es padre potencial de sus hijos.

La primera protección a la maternidad es tener consciencia de la persona con el varón que se acuesta con la mujer. Todo el mundo vive ridiculizando la moral sexual, que en el fondo es un poco tabú, pero que tiene unas implicaciones prácticas bastante notables que le dan todo el sentido que le corresponde. Cada que pienso el tema de la moral sexual me sorprende cómo un adecuado comportamiento protege a varones y mujeres de muchos problemas. La revolución sexual se rebeló contra las costumbres en comportamiento sexual, pero es una rebeldía que no liberó sino que esclavizó tanto a hombres y mujeres. Claro está, si uno quiere ser esclavo, nada se opone… y eso que apenas menciono el embarazo que es la única consecuencia buena que puede salir.

La revolución sexual ha sido nefasta para la mujer. El hombre al no comprometerse en una familia puede dejar hijos en cada esquina y luego enmarcar las sentencias de alimentos. Las mujeres buscaron como solución el aborto –asesinato del bebé por nacer- y con ello liberaron más a los hombres “yo no le voy a dar alimentos, para eso le dije que matara (abortara) al bebé”.  En conclusión, si “todos los hombres son iguales”, ahora, ni siquiera tienen consecuencias. Es claro que el aborto es homicidio en cualquier circunstancia, pero más que eso, la carga de un aborto de una relación sexual con un desconocido la padecerá la mujer en el conocido síndrome post-aborto. Por eso, la auto-protección a la maternidad se da antes de una relación sexual. No enumero los anticonceptivos porque son ineficaces, algunos incluso abortivos,  y solamente se puede tener la certeza de no haber embarazo si no hay relación sexual. Triste, que no le gusta, no está de acuerdo, no me crea, pero es la verdad. De hecho el típico comentario de alguien cuando otro queda en embarazo es “para qué no se cuidaron”, y puede ser hasta injusto porque conozco casos de embarazos a “pesar de” los anticonceptivos.

Segunda auto-protección. Tener un plan B.

Muchas veces las personas que consultan en el Blog no tienen un Plan B. No digo que tenga que existir y que en todos los casos la persona sea asertiva, pero hay que tener alternativas por si las herramientas jurídicas funcionan. Lo primero es acudir a familiares o amigos. Algunas mujeres tienen miedo a la reacción de sus padres o el qué dirán. En esos casos pueden acudir a lugares especiales que les darán todo el apoyo para enfrentar el embarazo. Si quieren me escriben y yo con mucho gusto las remito ante el especialista. Contar con compañía es fundamental y si se siente sola, al menos cuenta con quien escribe que la remitirá a alguien que sabe cómo darle el apoyo y cariño que se merece por esa especial y hermosa situación que es el embarazo.

En segundo lugar, es necesario tener una alternativa económica en caso de despido. Las tutelas son lentas, los procesos laborales ni se diga, por eso, es bueno tener una previsión económica especial. ¿Qué recursos tengo para afrontar la situación? No falta el que me objete, pero es “que la pobreza”, sí, también hablo en caso de pobreza extrema. Por ejemplo, podría pedirse ayuda en una Iglesia (no importa la religión, aunque yo prefiero las católicas), monasterio, etc. que pueden contar con recursos de la solidaridad para ayudarle. “Es que es vergonzoso” Creo que hay casos donde la mendicidad es absolutamente válida y no tiene por qué ser vergonzosa, al fin y al cabo todos nacimos desnudos y sin recursos. Inclusive, si nadie le abre la puerta está justificada para acudir al robo, obviamente antes de robar primero hay que intentar pedir y creo que hasta perezosos para dar como yo lo haríamos.

Si la situación no es tan grave hay alternativas económicas como, potenciar otras fuentes de ingreso, retirar las cesantías y continuar pagando la seguridad social para tener una licencia remunerada. Empezar a enviar hojas de vida es una buena alternativa y no todos los empleadores discriminan por eso. Supe de un caso de un empleador que no eligió a una niña por ser madre soltera, otro tomó la situación al revés “pues al contrario, mejor que sea madre soltera, eso la motiva a trabajar mejor” ¿acaso la maternidad no es un incentivo vital?

 Tercera auto-protección. El respeto a la vida de quien está por nacer en cualquier situación.

Los defensores del aborto hablan que este es una “opción” de la mujer. Sin embargo, ¿cómo pueden decir que hay elección si ellos la plantean como la única? Podríamos hablar de elección en el aborto si previamente les dijeran todos los derechos, todas las instituciones alternativas, la posibilidad de dar en adopción, las instituciones solidarias de madres solteras y las consecuencias nefastas que acarrea para la madre abortar. Si a una madre le dijeran mira tienes fuero de maternidad, te puedes sisbenizar, puedes acudir a estas instituciones, si es imposible puedes darle la oportunidad de vivir en otra familia, en estos sitios te pueden dar albergue si no tienes hogar, puedes pedir y te acompañarán en lo posible. Por su parte, “puedes elegir el aborto” pero recuerda que después de este pierdes las garantías,  “te dejaremos sola” y tendrás que padecer de por vida el dolor por la muerte intencional de tu hijo por nacer que es similar al estrés post-traumático, tendrás pesadillas con el bebé, depresión, ansiedad. Creo que si la mujer supiera las alternativas que existen contra las consecuencias, aceptaría ese embarazo al menos lo que dure: y ni siquiera por altruismo sino por simple egoísmo. ¡Ni siquiera tiene que quedarse con él, puede darlo en adopción!

Optar por la vida es la mejor protección a la maternidad y hágalo hasta por egoísta, después es peor para usted. Me cuenta una experta en protección a la maternidad que ella quiere darles a las madres que apoya todos los elementos para que puedan sobrevivir por ellas mismas. Su propuesta es seria, ella sabe que los hombres no suelen responder, que es complicada esa vida, cuesta laboralmente y que las soluciones son ineficaces, el derecho es ineficaz: ELLA SÍ ES VERDADERA AUTORIDAD.

CONCLUSIÓN

La ineficacia de la dimensión jurídica de la protección a la maternidad es consecuencia del poco conocimiento histórico y la falta de fundamentación de la materia. Inicialmente, sin perjuicio de posibles discusiones, la protección a la maternidad no tenía dimensión jurídica pues se restringía al campo de la familia. En la actualidad surge una dimensión jurídica de la necesidad de protección a la maternidad para la supervivencia. Pero, la dimensión jurídica de la protección a la maternidad es incompleta y triste, dolorosa y repito, ineficaz. Por lo anterior, hay que trascender la dimensión jurídica de la protección a la maternidad para pasar a una dimensión familiar y solidaria. ¿Qué hacemos nosotros por la mujer embarazada en crisis y por su bebé? En un escrito anterior, saqué algunas ideas, pero en este cambio la pregunta ¿qué puede hacer la mujer embarazada en crisis por sí misma y por su bebé?

La crisis suele cegar, pero hay que eliminar la crisis, no al bebé. La madre tiene un papel importante para mitigar los impactos de la crisis, lo principal es pensar dos veces antes de acostarse con un hombre, ¿le daría su vida a alguien que apenas conoce? Pero, como no podemos caer en la falacia del nirvana o solución perfecta, hay otras alternativas como valoración de recursos y como mínimo hay instituciones que aún cuentan con la solidaridad. Pedir apoyo es esencial y si está tan de malas que no lo encuentra y el robo de comida es lícito cuando nadie tiende una mano y está pasando hambre. Todo esto puede hacer pues la vida es la MEJOR y más perfecta alternativa para la CRISIS.  Si de paso se encuentra con este artículo puede escribir a provida.colombia@gmail.com donde podremos ayudarle al menos remitiéndola a alguien que pueda hacerlo.

TRABAJOS CITADOS

-         BENSON, B. L. (2000). JUSTICIA SIN ESTADO. (J. I. DEL CASTILLO, & J. GÓMEZ, Trads.) MADRID: UNIÓN EDITORIAL.

-         CHESTERTON, G. K. (2006). LO QUE ESTÁ MAL EN EL MUNDO. (M. Rubio Fernández, Trad.) Madrid, España: Ciudadela Libros.

-         CHINCHILLA, N., & LEÓN, C. (2004). La ambición femenina. Cómo reconciliar trabajo y familia. Chile: Aguilar S.A.

-         GÓMEZ DE ORTIZ, D. M. (2005). LEGISLACIÓN LABORAL REFERENTE A LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN PAÍSES DE CENTRO Y SURAMÉRICA (DERECHO COMPARADO). (H. A. OLANO GARCÍA, Ed.) DÍKAION , 14, 180 - 198.

-         SUÁREZ OSMA, I., MONCALEANO DE LA TORRE, Á. V., BENREY ZORRO, J., GÓMEZ DE ORTIZ, D. M., & TORO RESTREPO, D. (2010). UN CASO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL EN EMPRESA DE FLORES DEL MUNICIPIO DE CHÍA, CUNDINAMARCA. En L. M. ESCOBAR MARTÍNEZ, & V. MONSALVE CABALLERO (Edits.), LA RESPONSABILIDAD. UNA MIRADA DESDE LO PÚBLICO Y LO PRIVADO (págs. 307-334). BOGOTÁ, Colombia: IBAÑEZ S.A. Ediciones Uninorte.

-         TORO RESTREPO, D. (4 de Diciembre de 2010). A PROBLEMAS CONCRETOS, SOLUCIONES CONCRETAS. Recuperado el 23 de Febrero de 2011, de GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2010/12/problemas-concretos-soluciones.html

-         TORO RESTREPO, D. (21 de Enero de 2011). CONSECUENCIAS DE INCUMPLIR LAS NORMAS DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD. Recuperado el 23 de Febrero de 2011, de GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2011/01/consecuencias-de-incumplir-las-normas.html

INQUIETUDES EN LICENCIA DE MATERNIDAD PARA INDEPENDIENTES

1) Si es una trabajadora independiente y devenga honorarios ¿sobre qué valor reconoce la EPS la licencia de Maternidad? ¿Sobre los honorarios o sobre el Ingreso Base de Cotización?

Podría de alguna manera decirse que el Ingreso Base de Cotización es el salario o remuneración que una persona declara al Sistema de Seguridad Social. Es decir si alguien en realidad tiene ingresos de $1.000.000 y cotiza por el salario mínimo para el Sistema de Seguridad Social gana el mínimo pues eso es lo que declara.

Es decir, para tener derecho a la licencia de maternidad el precio, en el ejemplo, sería el pago de $125.000 con destino a la EPS para tener una licencia por un millón de pesos. Cotizar por el mínimo en este caso implica que en el futuro se obtendrá una prestación de un menor valor.

  Esto no sería discutible porque, en términos contractuales simples, se está pagando el precio de un producto más barato luego no podría exigirse el caro posteriormente.

Se plantea entonces la inquietud ¿qué porcentaje del Ingreso Base de cotización se reconocería?

La EPS reconoce el 100% del Ingreso Base de Cotización, es decir, aquello sobre lo cual se ha declarado y pagado al Sistema de Seguridad Social. Así, si en el caso del ejemplo la licencia de maternidad, cumpliendo todos los requisitos se pagaría por un mínimo mensual.

Para clarificar más el asunto, esta situación se encuentra regulada en la Circular 15 de 1995 de la Superintendencia en Salud:

 “El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del salario (léase Ingreso Base de Cotización) que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los días de licencia; en el caso de salarios variables, se procederá de igual forma que para las incapacidades por enfermedad general.” (CIRCULAR 15 DE 1995)

Por lo anterior, siempre es recomendable cotizar por lo que uno realmente devenga. Inclusive también para aumentar los saldos cotizados a pensión.  

2) Para los trabajadores independientes ¿es necesario seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de la licencia de maternidad?

Para contestar esta inquietud es necesario acudir al artículo 70 del Decreto 806 de 1998:

“Artículo 70o.- Cotización durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al periodo durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador  y al trabajador.” (DECRETO 806 DE 1998)

En este caso cualquiera se podría preguntar ¿pero cómo voy a cotizar si ellos me deben la licencia a mí? La respuesta tiene explicación en conceptos muy simples. Cuando dos personas son al mismo tiempo deudoras y acreedoras de sí mismas, por deudas de la misma naturaleza, en este caso dinero, opera un fenómeno que jurídicamente se conoce como compensación. Matemáticamente es simple, recibes lo que pagas menos lo que deberías cotizar. Exactamente eso mismo hace la ley pero de una forma más complicada, como en general lo es la burocracia del sistema de seguridad social. Reiterado como doctrina por algunos conceptos del Ministerio de Protección Social (Concepto 178377, 2009) la Circular 15 de 1995 de la Superintendencia en Salud establece:

  

Para los trabajadores independientes, el valor de las licencias de cada mes deberá descontarse en el siguiente pago de cotización.

Sí resultare saldo a favor del empleador trabajador independiente la EPS pagará dicho valor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la liquidación. (CIRCULAR 15 DE 1995)

  

Es así como si se generan saldos a favor con empleadores (seguramente lo hará con independientes) se le debe consignar dicho valor, adicionalmente para los independientes se descuenta de la licencia. Esto lo afirmo porque es lo lógico y la redacción de la circular no es muy clara.

Sin embargo, desconozco la parte práctica o “procedimental” sobre cómo opera ese descuento, además porque el aporte a la seguridad social suele incluir pensiones. Lo que está claro es su existencia, lo que no sé es cómo se presenta la declaración, en la planilla única, etc. En resumen en aquel momento, no sé cómo se hace el descuento, entre otras cosas. Es así como, es recomendable antes del se clarifiquen estos temas con la EPS, para no tener enredos. Sin embargo, en resumen:

1. DURANTE LA LICENCIA DE MATERNIDAD CONTINÚA LA AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

 2. LO DEBIDO AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DEBE RESTARSE DE LA LICENCIA.

BIBLIOGRAFÍA

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. (11 de Junio de 2009). Concepto 178377. Recuperado el 11 de Febrero de 2011, de GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: http://proteccionmaternidad.blogspot.com/2011/02/concepto-178377-ministerio-de-la.html

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. (5 de Mayo de 1998). DECRETO 806 DE 1998. Recuperado el 11 de Febrero de 2011, de http://www.pos.gov.co/Documents/Archivos/Normatividad_Regimen_Contributivo/decreto_806_98.pdf

SUPERINTENDENCIA EN SALUD. (4 de DICIEMBRE de 1995). CIRCULAR 15 DE 1995. Recuperado el 11 de Febrero de 2011, de http://www.google.com/url?sa=t&source=web&cd=2&ved=0CB0QFjAB&url=http%3A%2F%2Fwww.notinet.com.co%2Fserverfiles%2Fservicios%2Farchivos%2Fna%2Fsns11-95.DOC&rct=j&q=CIRCULAR%20EXTERNA%2011%20DE%201995%20SUPERINTENDENCIA%20EN%20SALUD&ei=GGNVTZntFtKWtwfjptiyDQ

CONCEPTO 178377. MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. JUNIO 11 DE 2009

Ministerio de la Protección Social

Concepto 178377

11-06-2009

Referencia: Rad. Int. Jur. 120988 —pago licencia de maternidad.

Respetada señora:

Hemos recibido su correo electrónico radicado internamente bajo el número de la referencia, mediante el cual consulta sobre aspectos relacionados con el pago de la licencia de maternidad. Al respecto, nos permitimos indicarle:

En el marco de la normatividad que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en especial de lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 y la Circular Externa 011 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, la Licencia de Maternidad, es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de siete (7) años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados.

El tiempo de la licencia es de doce (12) semanas. Sin embargo, en ejercicio del derecho que establece el Parágrafo del Artículo 34 de la Ley 50 de 1990, las madres biológicas podrán ceder una semana de licencia a su cónyuge o compañero permanente.

El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los días de licencia; en el caso de salarios variables, se procederá de igual forma que para las incapacidades por enfermedad general. Para los trabajadores independientes, el valor de las licencias de cada mes deberá descontarse en el siguiente pago de cotización. Sí resultare saldo a favor del empleador trabajador independiente la EPS pagará dicho valor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la liquidación.

Ahora bien debe indicarse que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud el reconocimiento de la prestación económica por maternidad a los afiliados cotizantes no pensionados, esta sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones:

El artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, indica que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo entre otras, la siguiente regla:

"1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

(…)

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o lnstituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el periodo en que esté disfrutando de dichas licencias.

(…)"

De otra parte, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:

"2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud".

De esta forma y de conformidad con la normatividad vigente y actualmente aplicable, para que una EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que se haya cotizado al Sistema durante todo el periodo de la gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpida, y el cumplimiento de las reglas sobre oportunidad en el pago de aportes y demás obligaciones contenidas el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 antes mencionado.

Hechas las anteriores precisiones y frente al tema del allanamiento a la mora, debe indicarse lo que al respecto la Corte Constitucional ha señalado en diferentes pronunciamientos así:

Sentencia T – 458 de 1999:

“()

También es aplicable el principio de la continuidad en la prestación del servicio de salud, cuando ha habido allanamiento a la mora, por parte de la Empresa Promotora de Salud. En et presente caso, el ISS le recibió a la demandante, el 9 de noviembre de 1998, los aportes atrasados correspondientes a los meses de abril, mayo, junio y octubre del mismo año. Para la fecha en que tuvo a su hijo, enero de 1999, la actora estaba al día en sus aportes. Estas circunstancias hacen que, en aplicación del principio de la buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurídicas de las partes y que para su desconocimiento, debe mediar prueba, resultan principios enteramente aplicables para casos como el presente. Cabe advertir que en la sentencia T-059 de 1997, se analizaron estos temas, y a cuyas consideraciones se remite en este caso.

(…)"

Sentencia T – 059 de 1997:

"(…)

EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO-No pago oportuno de aportes/ALLANAMIENTO A LA MORA-Recibo de aportes debidos en salud/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Atención por recibo de aportes debidos

Si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no cumplido. Si la E.P.S se allana a cumplir, pese a que no ha recibido el aporte del beneficiario, es obvio que no puede suspender el servicio que venía prestando, en primer, lugar, porque hay un término de seis meses que la ley señala para no perder la antigüedad acumulada y en segundo lugar, porque el recibo extemporáneo de las cuotas allanó aún más el incumplimiento. Pero si no hay allanamiento y hay mala fe del beneficiario incumplido, la EPS puede invocar la excepción de contrato no cumplido.

(..)"

Sentencia T — 1324 de 2005:

"(…)

Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-355 de 2005 (MP Dr. Rodrigo Escobar Gil) reiteró la jurisprudencia según la cual se establecieron ciertas reglas que permiten determinar la idoneidad de la mencionada acción en el caso concreto, definidas en la sentencia T-641 de 2004, en los siguientes términos

a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido – tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).

Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se toma constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).

d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a /a mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, 7-765/00, 7-906/00, 7-950/00, 7-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, 7-1224/01, T-211/02, 7-707/02 y T-996/02).

e. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. (7-999 de 2003).

f De conformidad con el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, esta Corporación ha precisado que como requisito para el reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, es necesario que la afiliada haya cotizado, como mínimo, durante la totalidad del periodo de gestación.1[4]

(..)"

De igual forma, la Sentencia T — 760 de 2008 en uno de sus apartes señaló:

(..)

(vi) Allanamiento a la mora. Cuando una EPS no ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones.

(..)”

De otra parte, la Circular Externa 051 de 2008 en uno de sus apartes señaló:

(..)

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO

En cumplimiento de las obligaciones que como aseguradoras le han sido asignadas a las Entidades Promotoras de Salud, los representantes legales de estas entidades deberán:

(..)

8. Verificar la existencia o no del allanamiento a la mora previamente a la negación del pago de las prestaciones económicas (incapacidades laborales) a que haya lugar para el afiliado cotizante, teniendo en cuenta que estas se convierten en la garantía de los derechos fundamentales del minimo vital, a la salud y a la dignidad humana, de conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en varias de sus sentencias.

(..)”

Por lo anteriormente expuesto y siendo claro que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de la prestación económica por licencia de maternidad, es reglado, es decir se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad precitada; no obstante, la responsabilidad de la EPS y negativa en el pago de las prestaciones en comento por causa de mora de conformidad con lo definido por la Corte Constitucional en diferentes fallos, estarásupeditada a que previamente se determine si hay o no un allanamiento en la mora por parte de la EPS, toda vez que si hay allanamiento a la mora, la EPS, no podría negar el reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad aduciendo la mora en el pago de aportes; en caso contrario, si no existe allanamiento y el aportante no ha cumplido con el pago de sus aportes en los términos de las disposiciones anteriores, la EPS no estará obligada al reconocimiento de dicha prestación.

Por lo anteriormente expuesto y frente a la consulta en particular debe señalarse que la determinación de si le asiste o no el derecho al reconocimiento de la prestación económica por maternidad, es un aspecto que no compete determinar a este Ministerio, el cual corresponderá establecer a la EPS a través de la valoración objetiva de las condiciones y requisitos antes indicados y en el marco de lo señalado por los fallos de la Corte Constitucional respecto del allanamiento a la mora; no obstante, en caso de que considere que la negativa de la EPS, al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, es injustificada podrá formular la respectiva queja ante la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que dicho Organismo adelante las acciones de vigilancia y control correspondientes.

De otra parte, en cuanto a si la EPS, le puede cobrar cuentas del año 2005, debemos indicarle que el termino de prescripción para hacer exigible el pago de aportes a la seguridad social, es de cinco (5) años, lo cual significa que en tanto, no se produzca la prescripción, la EPS se encuentra facultada para exigir y adelantar las acciones correspondiente para obtener el pago de las sumas adeudas al Sistema.

Respecto del termino que tiene el empleador o el afiliado trabajador independiente para solicitar la cancelación a la EPS, de la prestación económica por licencia de maternidad, debe indicarse que en principio, no se encuentra establecida una disposición que en forma expresa determine dicho término; no obstante, por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 23 de la Resolución 2266 de 1998, se ha entendido que el termino, es de un año contado a partir de la fecha de ocurrencia del evento que originó la licencia por maternidad para solicitar la trascripción del certificado y el pago del subsidio correspondiente, siempre y cuando haya cumplido con los requisitos exigidos para tener derecho a dicho reconocimiento por el Sistema; embargo, frente al caso particular, teniendo en cuenta que ya elevó una solicitud inicial, le recomendamos consultar directamente a su EPS quien le informara, si es posible que dicho término se interrumpa o prorrogue y en todo caso el procedimiento a seguir.

La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. CONCEPTO 344505. NOVIEMBRE 30 DE 2009

Ministerio de la Protección Social

Concepto 344505

30-10-2009

Asunto: Rad. No. 298089 — Inicio licencia de maternidad.

Señora Jeidy:

Hemos recibido su correo electrónico radicado bajo el número de la referencia, mediante el cual consulta en relación el momento a partir del cual se empieza a contar los 84 días de licencia de maternidad. Al respecto, nos permitimos indicarle:

El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, consagra el descanso remunerado en la época de parto, en el cual se encuentra prevista la posibilidad de iniciar la licencia de maternidad antes del parto, cuando en el literal c) del numeral 3 se señala:

"ARTÍCULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO.

1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2) Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3). Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parlo y,

c) La indicación del día probable desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto".

De la disposición precitada, se colige claramente que la licencia de maternidad en principio, comenzará a otorgarse a partir del día que haya señalado para el efecto la trabajadora (literal c) numeral 3 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo), o en su defecto, a partir del día en que se produzca el parto, pudiéndose dar inicio a la misma con anterioridad a la fecha del parto (dos semanas), de acuerdo con la certificación del médico tratante, la cual en todo caso, se remunera conforme a lo establecido en el citado artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, corresponderá al ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia.

Deberá indicarse en todo caso que para que el empleador reconozca la licencia de maternidad con la antelación prevista en el literal c) del numeral 3 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, será el médico tratante quien deba certificado si así lo requiere la trabajadora en estado de embarazo y harán parte de la licencia de maternidad, es decir, las dos semanas se cuentan dentro de los 84 días a los que tiene derecho la madre trabajadora después del parto.

La consulta anterior se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordial Saludo

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora jurídica y de Apoyo Legislativo