COMENTARIO A LA SENTENCIA RAD: 28520

Aunque conseguí esta sentencia GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Radicado 28520. M.P Luis Javier Osorio López porque pensé que resolvería el tema de despido de trabajadoras en misión realmente no encontré la novedad que tenía. De esta sentencia haré un breve resumen de los hechos, de las actuaciones y de los argumentos.

HECHOS

1. LUZ ESPERANZA fue contratada por TEMPORAL (Empresa de Servicios Temporales) para que en calidad de trabajadora en misión para laborar en la empresa usuaria BANCO para desempeñar en éste el cargo de "coordinadora zona 2".

2. El contrató inició el 28 de Junio de 1999 y se pactó una duración por la duración de la obra o labor. Se pactó un salario de $2.100.000.

3. LUZ ESPERANZA durante la ejecución del contrato como trabajadora en misión quedó embarazada. Notificando esta situación a los jefes de la empresa usuaria BANCO. Ni en primera ni en segunda instancia se discutió si TEMPORAL (Empresa de Servicios Temporales) había sido notificada del embarazo por lo que la Corte Suprema consideró "Sin embargo, ocurre que el Tribunal consideró que tanto el hecho de que la demandada Temporal Ltda. fuera conocedora de la situación de embarazo de la actora al momento de la terminación del vínculo laboral, como que los servicios se prestaron como trabajadora en misión, los extremos temporales de la relación, y la asignación mensual devengada, no eran aspectos materia de discordia o debate en el trámite de la segunda instancia" (CSJ Sala Laboral. Marzo 1 de 2007. Rad. 28520) 

4. El 2 de Mayo de 2000 TEMPORAL notifica a LUZ ESPERANZA que la obra o labor contratada terminaría el 3 de Mayo de 2000 sin que el cargo "Coordinador Zona II" hubiera desaparecido en la empresa usuaria (BANCO).

5.  LUZ ESPERANZA siguió prestando sus servicios al banco hasta el 27 de Junio de 2000 pero contratada por la Empresa de Servicios Temporales ADECCO. 

FALLOS DE INSTANCIA

Primera Instancia

En el fallo de primera instancia se condenó a TEMPORAL y en solidaridad al BANCO a pagar la indemnización por despido sin justa causa, la indemnización de 60 días y el pago de las 12 semanas de licencia de maternidad.

Segunda Instancia

El Tribunal revoca parcialmente la sentencia del juez de primera instancia. Primero absuelve de toda responsabilidad al BANCO y en vez de ordenar como consecuencia a TEMPORAL el pago de las sanciones del artículo 239 CST ordena el reintegro de la trabajadora con el pago de los salarios dejados de percibir.

CARGOS FORMULADOS Y RESPUESTA DE LA SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA.

El primer cargo se centra en valoración de hechos y pruebas. Básicamente se dice que:

• Continuó la relación con el banco: ante este caso la Corte sostiene que es irrelevante que hubiese continuado su relación con el banco. Es así como afirma: "Frente al cuarto error de hecho de “Dar por demostrado que , cuando por el contrario, la verdad real es que la demandante siguió vinculada laboralmente con el Banco Agrario de Colombia S.A.”; el recurrente en la sustentación del cargo planteó que el Tribunal al argumentar que la “actividad que cumplía la actora en el Banco Agrario de Colombia S.A. continuó vigente después de su desvinculación, como da cuenta la prueba testimonial” (resalta la Sala), en su sentir no era dable hablar de terminación o suspensión del contrato de trabajo que pueda reanudarse por una orden de reintegro, cuando lo cierto era que como quedó visto, en el sub lite no se presentó una desvinculación real de la accionante para con la citada entidad bancaria." (CSJ Sala Laboral. Marzo 1 de 2007. Rad. 28520)
• Que TEMPORAL desconocía el estado de embarazo porque solamente se notificó al banco: ante esto la Corte responde: "Sin embargo, ocurre que el Tribunal consideró que tanto el hecho de que la demandada Temporal Ltda. fuera conocedora de la situación de embarazo de la actora al momento de la terminación del vínculo laboral, como que los servicios se prestaron como trabajadora en misión, los extremos temporales de la relación, y la asignación mensual devengada, no eran aspectos materia de discordia o debate en el trámite de la segunda instancia, y es por esto, que no se ocupó de dichos puntos establecidos por el a quo. De ahí que, en estas circunstancias resultaba imperioso que el censor entrara a cuestionar la limitación que del recurso de alzada hizo el sentenciador, dado que al quedar sin ataque esta precisa inferencia de tener por fuera de la controversia dichos puntos, no es posible que la Corte entre oficiosamente a rebatirlos con base a la denuncia de unas pruebas que se estiman mal valoradas, cuando la verdad es que el ad quem no analizó ningún medio probatorio tendiente a verificar la notificación del estado de gravidez, porque se itera, lo estimó como un hecho indiscutido, además que como es sabido el fallo de instancia goza de la presunción de legalidad y acierto, que solo es posible reexaminar en casación en los aspectos que proponga el recurrente." (CSJ Sala Laboral. Marzo 1 de 2007. Rad. 28520) 
• Y aunque en el orden de la sala laboral de la Corte se entiende como el primer y segundo cargo, aquí me parece que es lo menos evidente para el lector común. TEMPORAL pretendía que se le negara la condición de empleador haciendo un juego de lenguaje. La Corte simplemente haciendo la distinción demuestra como TEMPORAL sí era la empleadora de LUZ ESPERANZA que era empleada en calidad de trabajadora en misión.

El segundo cargo ya no se detiene en atacar el aspecto fáctico -o hechos- de la sentencia sino la cuestión jurídica de la interpretación de los artículos 239 y 241 del Código Sustantivo de Trabajo.  Literalmente en palabras del apoderado de TEMPORAL se hace la siguiente interpretación:

"No escapa a la esclarecida inteligencia de los H. Magistrados que el artículo 239 del C.S.T. modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de1990, no contempla la ineficacia del despido y menos el restablecimiento de la relación de trabajo o la reanudación del contrato. Ese artículo establece notoriamente, como lo tiene definido cristalinamente esa Alta Corporación, el pago de la respectiva indemnización si el despido se hace por motivo de embarazo o lactancia, sin autorización del respectivo inspector del trabajo." (CSJ Sala Laboral. Marzo 1 de 2007. Rad. 28520) 

En otras palabras se está solicitando lo que aquí hemos venido sosteniendo (PREGUNTAS FRECUENTES).  Pero la Corte observa que en el primer numeral del artículo 239 CST se afirma "Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia." con la consecuencia jurídica que si en esos casos no se despide con autorización del inspector de trabajo el numeral tercero manda " La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.".

Ante tal problema interpretativo la Sala de Casación Laboral simplemente reitera su jurisprudencia anterior y considera que el artículo que el efecto jurídico del despido no puede ser la ineficacia o el pago de la indemnización. Es así como considera que hay una antinomia y -asume- que un supuesto es el despido con motivo del embarazo y otro durante el embarazo sin seguir el procedimiento. En dichas jurisprudencias reiteradas había afirmado los diversos supuestos de hecho que se derivan de esa norma:

a)     El despido se produce por motivo de embarazo o lactancia, real o presuntamente (porque no se obtuvo el permiso para el efecto, que solo puede ser concedido cuando se prueba una justa causa). En tal caso el despido no produce efectos. (resalta la Sala).

b)       El despido se origina en justa causa (que deberá ser demostrada en el proceso ordinario correspondiente) pero sin el permiso exigido en la ley. En este evento el contrato termina pero genera las consecuencias indemnizatorias y prestacionales antes descritas.

c)       El despido se presenta dentro de lo contemplado en el artículo 241 C.S.T., caso en el cual es ineficaz, sin importar el motivo o razón del mismo.

d)       El despido se produce con la autorización pertinente y en tal evento, a pesar de estar la trabajadora embarazada, origina la terminación del contrato sin lugar a indemnización alguna. (CSJ Sala Laboral. Marzo 1 de 2007. Rad. 28520) 

Finalmente citando la sentencia de Casación de 27 de Junio de 2000 Rad. 13812 enfatiza en la interpretación que considera del artículo:

"Empero, si el despido además de no estar legalmente autorizado por el funcionario del trabajo, está motivado en la situación de embarazo o lactancia, no puede producir los mismos efectos simplemente de indemnización, pues así sea ésta especial, es una consecuencia fundada en la omisión de un trámite administrativo; mas si el despido además de esa inobservancia tiene la censurable inspiración del simple hecho del embarazo o lactancia, se estructura una grave lesión, ya no sólo por incumplirse un procedimiento, sino por afectar bienes jurídicos altamente estimables, la dignidad humana y la estabilidad especial instituida constitucional y legalmente en este período, que ese acto reprobable no puede enervarla, por lo que la consecuencia natural será igualmente la ineficacia del despido." (CSJ Sala Laboral. Marzo 1 de 2007. Rad. 28520)

Por tal motivo la Corte no casa la sentencia y efectivamente como no se desvirtuó la presunción entonces la consecuencia será en palabras de la Corte el reintegro.

CRÍTICA A LA SENTENCIA

Creo que la Sala Laboral se encuentra equivocada en su interpretación. Si uno lee el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo, éste en ningún momento considera el despido como ineficaz o nulo, simplemente lo prohíbe. La consecuencia de incumplir una prohibición no es necesariamente la nulidad del acto jurídico y el mismo artículo menciona la consecuencia jurídica de saltarse la prohibición y no seguir el procedimiento adecuado: "La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de...". La norma es clara cualquier trabajadora despedida sin autorización durante el embarazo o los 3 meses posteriores al parto -independientemente del motivo- se hacen acreedoras de una indemnización, no del reintegro. La norma no hace distinción y es claro el principio de nuestro derecho legalista: "donde el legislador no distingue, no le es viable al intérprete distinguir".

Por lo anterior creo que el cargo subsidiario presentado por la Empresa de Servicios Temporales estaba llamado a prosperar pues ordenar el reintegro es una consecuencia inexistente dentro de la normatividad consagrada en el artículo 239. Cosa distinta será si se aplican los supuestos especiales del artículo 241, pero esta es una norma especial que no era aplicable dentro del caso concreto.

En segundo lugar, a pesar de que considero que ordenar el reintegro no es viable de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, la Corte no se detiene en examinar si es posible para la Empresa de Servicios Temporales cumplir con el reintegro. ¿Cómo se le puede ordenar que se reintegre a un cargo que existía en virtud de un acuerdo entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria? ¿Se tiene que celebrar un nuevo contrato? ¿Se tiene que darle prioridad en caso de contratos similares? ¿Se debe dejar a la trabajadora con su salario sin trabajar hasta que no se le consiga un cargo? ¿Por qué no se analiza a profundidad que la causa del contrato entre la EST y la trabajadora en misión es precisamente la relación entre la EST y la usuaria? ¿No estaría extinto en ese caso? Son muchas las inquietudes que se presentan y que más que nada demuestran que no hubo jurisprudencia sino solamente juris.  

GLOSARIO

TRABAJADORES EN MISIÓN: Trabajadores en misión son aquéllos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. Art 74 Ley 50 de 1990.

EMPRESA USUARIA: Aquella empresa que en virtud de un contrato solicita a una empresa de servicios temporales la presencia de trabajadores en Misión.