Acabo de salir de un foro de Derecho Laboral en la Bolivariana y me sirvió mucho para buscar investigación en nuevos temas como la profundización en aquellos en los que ya he investigado. En primer lugar subí algunas jurisprudencias que citaron allí y me alegra tener una de la Corte Suprema y en un tema tan complejo como la protección a la maternidad en Trabajadores en Misión, esto es, contratados por Empresas de Servicios Temporales. También subí algunas tutelas en lo que se refiere a la madre cabeza de familia y que son de la Corte Constitucional. Les cuento que hoy 18/09/2010 no las he leído, la razón es que acabo de encontrarlas y llegue del foro y no puedo hacerlo porque no me da para esta semana ya que tengo otra clase de compromisos.
Este post no es para madres que buscan sus derechos (que pueden consultar en la pestaña que dice preguntas frecuentes) sino para estudiosos del derecho, con ello le quiero decir, básicamente es, valoro su tiempo y por eso no se ponga a leer esta carreta.
En varios escritos anteriores en este blog (1) he criticado la "jurisprudencia" de la Corte Constitucional de generar un reintegro mágico y a la carta. La razón es muy simple se le debe, a un empleador que quiera actuar de buena fe en la protección a la maternidad, informar del origen de ésta la razón es muy sencilla: el empleador no es brujo y además tiene la carga de respetar la intimidad de la mujer sin pedirle información que no corresponda. Es por eso que el empleador no tiene otra forma de saber si una mujer está en embarazo si ésta no le dice. Es así que como nadie está obligado a lo imposible ¿cómo puede exigírsele al empleador que actúe con base en una postura que no conocía?
Algunos aducen y basándose en hechos reales que a muchas mujeres les avergüenza el notificar el estado de embarazo (2), inclusive buscan renunciar y otras cosas, no soy nadie para comprender esta clase de conductas pero por esas razones ¿se podría obligar con base en algo que no conoce? No lo creo y por eso creo que se requiere la notificación como prueba. Otros sostienen que exigir la notificación genera un mayor abuso, algo que también se llega a presentar en diversos casos, pero de una protección a la maternidad a la carta, sin equilibrio entre las partes, también podremos llegar a muchos abusos: el punto no es materia del abuso sino de la prueba del hecho.
Por lo tanto, de conformidad con la exposición el 17 de septiembre de 2010 del Magistrado de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia Luis Javier Osorio López en el IX Foro de Derecho Laboral de la Universidad Pontificia Bolivariana procederemos a mostrar las diferencias. ¿Cómo mostrarlas? En preguntas y respuestas.
1. PRUEBA PARA NOTIFICAR EL ESTADO DE EMBARAZO.
- La Corte Constitucional no la exige porque "cumplir con la notificación del estado de embarazo ya no es necesario, puesto que esta corporación determinó que resultaba ser una exigencia probatoria, la cual coloca a las mujeres en una condición de inferioridad frente al empleador, porque se utiliza el argumento de no saber del embarazo y que el despido obedece a causas objetivas." (T-069/2010).
- La Corte Suprema de Justicia en lo expuesto por el magistrado Luis Javier Osorio se requiere una notificación por medios idóneos ¿qué son medios idóneos? Espero no haberlo mal interpretado pero significa que la prueba es de una sola forma (Carta + Certificado Médico) y que "no aplican cuestiones como que le contó a una amiga o que había crecido la barriga".
- Crítica: No comparto ninguna de las dos posturas. La de la Corte Constitucional es absurda pues casi que cualquier requisito que pida el empleador lo va a poner en situación de superioridad frente al trabajador, y hay casos que, dadas las obligaciones del trabajador frente al empleador, se requieren algunos requisitos. Inclusive atenta contra todo sentido común la ausencia de notificación, incluso para la salud del bebé y de la madre pues ésta en ese caso podría solicitar una reubicación o cambio de funciones por ejemplo frente a cargas pesadas, exposición a sustancias o máquinas peligrosas, entre otras. La de la Corte Suprema me parece un poco más aterrizada pero no supera esas formalidades propias de este organismo. Me parece más aterrizada porque se tiene que probar, lo que me parece desacertado es que sea única la prueba. Aunque personalmente recomiendo una notificación con certificado médico que tenga una nota de recibido, no significa que en la realidad (que dicen prevalece en derecho laboral) el empleador no pueda conocer el estado de embarazo de otras maneras. Y me parece que la Corte Suprema desconoce con ello la libertad probatoria que para el caso concreto bien podría ser por medio de testigos, fotografías, notoriedad del estado, citas constantes a la EPS con motivo del embarazo, grabaciones de conversaciones, incapacidades por tal motivo... entre muchas otras. En resumen creo:
1. A diferencia de la Corte Constitucional, sí tiene que probarse el estado de embarazo por dos razones: 1. el no sabía es una "negación indefinida", 2. Nadie puede ser obligado a lo imposible que en el caso concreto es actuar con base en lo que no conoce.
2. A diferencia de la Corte Suprema creo que el estado de embarazo puede probarse de distintas maneras y que la carta con el certificado médico aunque es la mejor no excluye otras posibilidades por: 1. Primacía de la realidad sobre las formalidades, 2. Libertad probatoria.
3. En todo caso creo que la prueba más fácil, útil y rápida para protegerse es la notificación con certificado médico (Véase http://proteccionmaternidad.blogspot.com/p/preguntas-mas-frecuentes-y-respuestas.html#b) y es la forma que propone el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo, pero reitero lo dicho anteriormente: NO ES LA ÚNICA.
2. EN QUÉ FORMAS DE DESVINCULACIÓN SE APLICA.
- Corte Constitucional: Sin importar la clase de contrato (puede validarse en la T-069/2010) ni la causa de la desvinculación la consecuencia es el reintegro. Al principio se exigían más requisitos, de los magistrados que empezaron a tratar este tema, y trayendo que la consecuencia no siempre sería una estabilidad reforzada. Inclusive aceptaban la tesis de la extinción de la causa del contrato, exigían la vulneración del "mínimo vital", etc (Consulte aquí). Ahora simplemente exigen que haya habido desvinculación en estado de embarazo para exigir el reintegro, aunque en la T-069/2010 se hace alusión al mínimo vital no se desarrolla tal criterio en la resolución de los casos concretos.
- Corte Suprema de Justicia: Las causas para extinguir un contrato de trabajo según el mismo Código Sustantivo de Trabajo (Art. 61) son:
- Muerte del trabajador.
- Mutuo consentimiento.
- Expiración del plazo fijo pactado (con la adecuada notificación).
- Por terminación de la obra o labor contratada
- Por liquidación o clausura de la empresa o establecimiento (Con Autorización del Ministerio).
- Por Suspensión de actividades del empleador por más de 120 días. (Con autorización del Ministerio)
- Por Sentencia Ejecutoriada.
- Por decisión unilateral (en la actualidad solamente relevante para el empleador o en caso de auto-despido)
- Por no regresar el trabajador a su empleo en caso de terminar las causas de suspensión.
Sin entrar a enredar más la vida, la protección a la maternidad para la Corte Suprema aplica en caso de despido que es lo mismo que la decisión unilateral del empleador durante el embarazo y 3 meses posteriores al parto. Es decir cualquier otra causa que en este caso podría ser expiración del plazo pactado, terminación de la obra o labor, entre otras, como renuncia (decisión unilateral del trabajador), auto-despido (decisión unilateral del trabajador con indemnización) no darían lugar a la aplicación de la protección a la maternidad.
Para resumir la Corte Suprema solamente analizaría estos casos de protección a la maternidad en materia de despido.
CRÍTICAS
La Corte Constitucional pretende imponer una solución casi utópica, una estabilidad absoluta de la cual ninguna mujer en estado de embarazo sea desvinculada. La postura de la Corte Constitucional está en el plano de lo "deseable" algo muy respetable pero si todo lo que deseáramos fuera derecho caeríamos en ese ius in omnia del que hablaba Hobbes. El error de tal postura surge, como bien lo sostenían algunos panelistas ayer, en negar la voluntad de las partes pactada previamente, sumado a una presunción de mala fe y riqueza permanente del empleador. Me parece que a la Corte Constitucional le falta mucha madurez jurídica, todavía cree en los juegos de los concursos de derechos humanos y que el mundo "malo" puede volverse "bueno" con sus decisiones.
Por otra parte el error de la Corte Suprema de Justicia me parece en no abrirse a consultar otras formas de desvinculación en donde pueda aplicarse. Me refiero específicamente al contrato a término fijo. La figura del contrato a término fijo en la práctica lo que hace es desnaturalizar el fin del contrato de trabajo. ¿Por qué? Una empresa tiene dos clases de actividades: 1. unas comunes y permanentes, 2. transitorias o temporales. Un contrato a término fijo prorrogable indefinidamente (ya estoy oyendo a mamá Diana diciendo "Daniel!!! un contrato a término fijo nunca se convierte en indefinido") es un absurdo que no obedece a las actividades reales de la empresa. Cabe añadir que la duración de una obra no se mide por las previsiones (por más inteligentes que sean) que hayan hecho los empresarios sino por la duración real de la obra misma. Por eso, el contrato a término fijo me parece una especie de periodo de prueba permanente, ¿para qué enredarse la vida con estos contratos si vemos que un trabajador tiene la aptitud?
El caso es que, la desvinculación por "terminación del plazo fijo pactado" me parece que en la práctica no se da una desvinculación real, esto es, que obedezca a las causas por las que fue contratada la persona. Por ejemplo, si una empresa contrata cajeros a término fijo y sabemos que esa labor es constante, es dudoso que se termine el contrato de trabajo si tal labor continuará en el tiempo, caso distinto sería si las condiciones económicas o el giro de los negocios impidiera tener tal puesto pero eso es viable también en contratos a término indefinido. Por eso con facilidad se presentaría en un caso como estos un abuso del derecho, por eso creo que una desvinculación de este tipo en estado de embarazo debe probar otros motivos. En eso se equivoca la Sala de Casación Laboral. En últimas creo que la protección a la maternidad -y el derecho laboral en general- requiere una mayor profundización en la teoría de la causa o motivo que induce al acto o contrato. Mi posición frente a lo que debe hacerse en esta clase de contratos si se quiere desvincular puede hacerla aquí.
3. DERECHOS EN CASO DE DESVINCULACIÓN.
- Para la Corte Constitucional: La regla general según se lo escuché al ponente es el reintegro. La excepción en algunos contratos de obra. Es una conclusión coherente pero como vimos previamente infundada.
-Corte Suprema de Justicia: Hay que hacer las siguientes distinciones:
- Si el despido es por causa del embarazo (que se presume). Más concretamente en incapacidad por embarazo o licencia de maternidad. Se aplica el artículo 241 del Código Sustantivo de Trabajo que sostiene que tal despido es ineficaz, luego, hay lugar al reintegro.
- Si es durante el periodo del embarazo pero es por otra causa y no se siguió el trámite ante el Inspector de Trabajo las consecuencias son: -Indemnización general por despido sin justa causa, -Indemnización especial de 60 días, - Pago de la licencia remunerada de maternidad.
- Con autorización del Inspector de Trabajo. No hay lugar ni a indemnización, ni a reintegro.
Algunas aclaraciones.
Confieso que nunca había leído bien el artículo 241 del Código Sustantivo de Trabajo, por alguna razón pensaba que había un conflicto entre éste y el 239 del mismo estatuto, resolviéndose en la aplicación del 239. Sin embargo, creo que hay diferencias ya que el 239 establece supuestos generales y el 241 una situación o periodo especial que es la licencia de maternidad o las incapacidades. Eso me llevará a otra corrección de este blog. Pero para resumir personalmente creo que:
1. Debe existir reintegro en los supuestos del artículo 241 y cuando en otros supuestos de desvinculación no se haya producido terminación de la causa, no se desvirtúe la presunción de despido por motivo del embarazo y se vulnere el mínimo vital.
2. Como hay una presunción y se exige un trámite creo que debemos acudir a la triple indemnización que consagra el artículo 239 del CST.
3. Si se hace con el trámite ante el Inspector de Trabajo no habrá lugar a indemnización (discutible pero debe profundizarse después).
CONCLUSIÓN.
Espero que esta información haya sido de su interés y sirva para lograr un mejoramiento en la ejecución del contrato de trabajo como para la defensa tanto de empresarios como trabajadores. Mi ánimo no es más que buscar la justicia y bueno, espero que eso sirva. Además, le recomiendo leer otros artículos escritos en el presente blog relacionados con este tema:
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