COMENTARIO A LA SENTENCIA RAD: 28520

Aunque conseguí esta sentencia GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Radicado 28520. M.P Luis Javier Osorio López porque pensé que resolvería el tema de despido de trabajadoras en misión realmente no encontré la novedad que tenía. De esta sentencia haré un breve resumen de los hechos, de las actuaciones y de los argumentos.

HECHOS

1. LUZ ESPERANZA fue contratada por TEMPORAL (Empresa de Servicios Temporales) para que en calidad de trabajadora en misión para laborar en la empresa usuaria BANCO para desempeñar en éste el cargo de "coordinadora zona 2".

2. El contrató inició el 28 de Junio de 1999 y se pactó una duración por la duración de la obra o labor. Se pactó un salario de $2.100.000.

3. LUZ ESPERANZA durante la ejecución del contrato como trabajadora en misión quedó embarazada. Notificando esta situación a los jefes de la empresa usuaria BANCO. Ni en primera ni en segunda instancia se discutió si TEMPORAL (Empresa de Servicios Temporales) había sido notificada del embarazo por lo que la Corte Suprema consideró "Sin embargo, ocurre que el Tribunal consideró que tanto el hecho de que la demandada Temporal Ltda. fuera conocedora de la situación de embarazo de la actora al momento de la terminación del vínculo laboral, como que los servicios se prestaron como trabajadora en misión, los extremos temporales de la relación, y la asignación mensual devengada, no eran aspectos materia de discordia o debate en el trámite de la segunda instancia" (CSJ Sala Laboral. Marzo 1 de 2007. Rad. 28520) 

4. El 2 de Mayo de 2000 TEMPORAL notifica a LUZ ESPERANZA que la obra o labor contratada terminaría el 3 de Mayo de 2000 sin que el cargo "Coordinador Zona II" hubiera desaparecido en la empresa usuaria (BANCO).

5.  LUZ ESPERANZA siguió prestando sus servicios al banco hasta el 27 de Junio de 2000 pero contratada por la Empresa de Servicios Temporales ADECCO. 

FALLOS DE INSTANCIA

Primera Instancia

En el fallo de primera instancia se condenó a TEMPORAL y en solidaridad al BANCO a pagar la indemnización por despido sin justa causa, la indemnización de 60 días y el pago de las 12 semanas de licencia de maternidad.

Segunda Instancia

El Tribunal revoca parcialmente la sentencia del juez de primera instancia. Primero absuelve de toda responsabilidad al BANCO y en vez de ordenar como consecuencia a TEMPORAL el pago de las sanciones del artículo 239 CST ordena el reintegro de la trabajadora con el pago de los salarios dejados de percibir.

CARGOS FORMULADOS Y RESPUESTA DE LA SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA.

El primer cargo se centra en valoración de hechos y pruebas. Básicamente se dice que:

• Continuó la relación con el banco: ante este caso la Corte sostiene que es irrelevante que hubiese continuado su relación con el banco. Es así como afirma: "Frente al cuarto error de hecho de “Dar por demostrado que , cuando por el contrario, la verdad real es que la demandante siguió vinculada laboralmente con el Banco Agrario de Colombia S.A.”; el recurrente en la sustentación del cargo planteó que el Tribunal al argumentar que la “actividad que cumplía la actora en el Banco Agrario de Colombia S.A. continuó vigente después de su desvinculación, como da cuenta la prueba testimonial” (resalta la Sala), en su sentir no era dable hablar de terminación o suspensión del contrato de trabajo que pueda reanudarse por una orden de reintegro, cuando lo cierto era que como quedó visto, en el sub lite no se presentó una desvinculación real de la accionante para con la citada entidad bancaria." (CSJ Sala Laboral. Marzo 1 de 2007. Rad. 28520)
• Que TEMPORAL desconocía el estado de embarazo porque solamente se notificó al banco: ante esto la Corte responde: "Sin embargo, ocurre que el Tribunal consideró que tanto el hecho de que la demandada Temporal Ltda. fuera conocedora de la situación de embarazo de la actora al momento de la terminación del vínculo laboral, como que los servicios se prestaron como trabajadora en misión, los extremos temporales de la relación, y la asignación mensual devengada, no eran aspectos materia de discordia o debate en el trámite de la segunda instancia, y es por esto, que no se ocupó de dichos puntos establecidos por el a quo. De ahí que, en estas circunstancias resultaba imperioso que el censor entrara a cuestionar la limitación que del recurso de alzada hizo el sentenciador, dado que al quedar sin ataque esta precisa inferencia de tener por fuera de la controversia dichos puntos, no es posible que la Corte entre oficiosamente a rebatirlos con base a la denuncia de unas pruebas que se estiman mal valoradas, cuando la verdad es que el ad quem no analizó ningún medio probatorio tendiente a verificar la notificación del estado de gravidez, porque se itera, lo estimó como un hecho indiscutido, además que como es sabido el fallo de instancia goza de la presunción de legalidad y acierto, que solo es posible reexaminar en casación en los aspectos que proponga el recurrente." (CSJ Sala Laboral. Marzo 1 de 2007. Rad. 28520) 
• Y aunque en el orden de la sala laboral de la Corte se entiende como el primer y segundo cargo, aquí me parece que es lo menos evidente para el lector común. TEMPORAL pretendía que se le negara la condición de empleador haciendo un juego de lenguaje. La Corte simplemente haciendo la distinción demuestra como TEMPORAL sí era la empleadora de LUZ ESPERANZA que era empleada en calidad de trabajadora en misión.

El segundo cargo ya no se detiene en atacar el aspecto fáctico -o hechos- de la sentencia sino la cuestión jurídica de la interpretación de los artículos 239 y 241 del Código Sustantivo de Trabajo.  Literalmente en palabras del apoderado de TEMPORAL se hace la siguiente interpretación:

"No escapa a la esclarecida inteligencia de los H. Magistrados que el artículo 239 del C.S.T. modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de1990, no contempla la ineficacia del despido y menos el restablecimiento de la relación de trabajo o la reanudación del contrato. Ese artículo establece notoriamente, como lo tiene definido cristalinamente esa Alta Corporación, el pago de la respectiva indemnización si el despido se hace por motivo de embarazo o lactancia, sin autorización del respectivo inspector del trabajo." (CSJ Sala Laboral. Marzo 1 de 2007. Rad. 28520) 

En otras palabras se está solicitando lo que aquí hemos venido sosteniendo (PREGUNTAS FRECUENTES).  Pero la Corte observa que en el primer numeral del artículo 239 CST se afirma "Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia." con la consecuencia jurídica que si en esos casos no se despide con autorización del inspector de trabajo el numeral tercero manda " La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.".

Ante tal problema interpretativo la Sala de Casación Laboral simplemente reitera su jurisprudencia anterior y considera que el artículo que el efecto jurídico del despido no puede ser la ineficacia o el pago de la indemnización. Es así como considera que hay una antinomia y -asume- que un supuesto es el despido con motivo del embarazo y otro durante el embarazo sin seguir el procedimiento. En dichas jurisprudencias reiteradas había afirmado los diversos supuestos de hecho que se derivan de esa norma:

a)     El despido se produce por motivo de embarazo o lactancia, real o presuntamente (porque no se obtuvo el permiso para el efecto, que solo puede ser concedido cuando se prueba una justa causa). En tal caso el despido no produce efectos. (resalta la Sala).

b)       El despido se origina en justa causa (que deberá ser demostrada en el proceso ordinario correspondiente) pero sin el permiso exigido en la ley. En este evento el contrato termina pero genera las consecuencias indemnizatorias y prestacionales antes descritas.

c)       El despido se presenta dentro de lo contemplado en el artículo 241 C.S.T., caso en el cual es ineficaz, sin importar el motivo o razón del mismo.

d)       El despido se produce con la autorización pertinente y en tal evento, a pesar de estar la trabajadora embarazada, origina la terminación del contrato sin lugar a indemnización alguna. (CSJ Sala Laboral. Marzo 1 de 2007. Rad. 28520) 

Finalmente citando la sentencia de Casación de 27 de Junio de 2000 Rad. 13812 enfatiza en la interpretación que considera del artículo:

"Empero, si el despido además de no estar legalmente autorizado por el funcionario del trabajo, está motivado en la situación de embarazo o lactancia, no puede producir los mismos efectos simplemente de indemnización, pues así sea ésta especial, es una consecuencia fundada en la omisión de un trámite administrativo; mas si el despido además de esa inobservancia tiene la censurable inspiración del simple hecho del embarazo o lactancia, se estructura una grave lesión, ya no sólo por incumplirse un procedimiento, sino por afectar bienes jurídicos altamente estimables, la dignidad humana y la estabilidad especial instituida constitucional y legalmente en este período, que ese acto reprobable no puede enervarla, por lo que la consecuencia natural será igualmente la ineficacia del despido." (CSJ Sala Laboral. Marzo 1 de 2007. Rad. 28520)

Por tal motivo la Corte no casa la sentencia y efectivamente como no se desvirtuó la presunción entonces la consecuencia será en palabras de la Corte el reintegro.

CRÍTICA A LA SENTENCIA

Creo que la Sala Laboral se encuentra equivocada en su interpretación. Si uno lee el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo, éste en ningún momento considera el despido como ineficaz o nulo, simplemente lo prohíbe. La consecuencia de incumplir una prohibición no es necesariamente la nulidad del acto jurídico y el mismo artículo menciona la consecuencia jurídica de saltarse la prohibición y no seguir el procedimiento adecuado: "La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de...". La norma es clara cualquier trabajadora despedida sin autorización durante el embarazo o los 3 meses posteriores al parto -independientemente del motivo- se hacen acreedoras de una indemnización, no del reintegro. La norma no hace distinción y es claro el principio de nuestro derecho legalista: "donde el legislador no distingue, no le es viable al intérprete distinguir".

Por lo anterior creo que el cargo subsidiario presentado por la Empresa de Servicios Temporales estaba llamado a prosperar pues ordenar el reintegro es una consecuencia inexistente dentro de la normatividad consagrada en el artículo 239. Cosa distinta será si se aplican los supuestos especiales del artículo 241, pero esta es una norma especial que no era aplicable dentro del caso concreto.

En segundo lugar, a pesar de que considero que ordenar el reintegro no es viable de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, la Corte no se detiene en examinar si es posible para la Empresa de Servicios Temporales cumplir con el reintegro. ¿Cómo se le puede ordenar que se reintegre a un cargo que existía en virtud de un acuerdo entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria? ¿Se tiene que celebrar un nuevo contrato? ¿Se tiene que darle prioridad en caso de contratos similares? ¿Se debe dejar a la trabajadora con su salario sin trabajar hasta que no se le consiga un cargo? ¿Por qué no se analiza a profundidad que la causa del contrato entre la EST y la trabajadora en misión es precisamente la relación entre la EST y la usuaria? ¿No estaría extinto en ese caso? Son muchas las inquietudes que se presentan y que más que nada demuestran que no hubo jurisprudencia sino solamente juris.  

GLOSARIO

TRABAJADORES EN MISIÓN: Trabajadores en misión son aquéllos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. Art 74 Ley 50 de 1990.

EMPRESA USUARIA: Aquella empresa que en virtud de un contrato solicita a una empresa de servicios temporales la presencia de trabajadores en Misión. 

COMPARACIÓN ENTRE ABORTO Y ADOPCIÓN.

Por: Lady Pain.
Sunlight. Creative
Commons

¿QUÉ DECISIÓN ES PREFERIBLE EL ABORTO O LA ADOPCIÓN?

Como algunas personas sostienen que es comparable el aborto con la adopción quisiera hacer una comparación entre ambas.

	DAR EN ADOPCIÓN	ABORTAR
¿QUÉ ES?	Es la entrega de un niño o niña de parte de una madre biológica que no los puede cuidar a una familia que sí puede y donde tendrá un hogar. A su vez es una "medida de restablecimiento" de derechos del menor.	Es el asesinato directo contra el no-nacido que es persona humana desde el momento de la fecundación. El no-nacido es un individuo diferente de la madre y absolutamente inocente.
¿ES UNA SOLUCIÓN A UN "EMBARAZO NO DESEADO"?	Si es una solución a un embarazo no deseado, pero hay que esperar a que el embarazo llegue a término. No se atenta contra nadie. Algo totalmente posible.	Es una solución a un embarazo no deseado, pero en la que se atenta contra la vida del hijo o hija "no deseado".
¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS LEGALES?	Existe un procedimiento certificado con términos específicos a partir de los cuales puede realizarse. La regulación puede verse en el artículo 66 de la Ley de Infancia y Adolescencia.	Está penalizado (Cfr artículos 122 y ss del Código Penal) en Colombia salvo en 3 casos (Cfr C-355/06) que, no obstante, considero aunque no sea delito sigue siendo un atentado contra una persona indefenso. Los decretos que lo "reglamentaban" la sentencia se encuentran suspendidos.
¿SE INFORMA DE LAS CONSECUENCIAS?	No puede existir un proceso de dar en adopción sin informar las consecuencias jurídicas que son las que ya se mencionaron previamente. Hay plena información de las consecuencias.	Ni siquiera se informa, se sostiene que es equivalente a "interrumpir el embarazo" o que "es como sacarse una muela" o "se pierden más células en un raspón que en un aborto". Si no está convencida la quiero informar mostrándole este video haciendo click aquí. De hecho, el 95% de las madres que ven las ecografías de su hijo se retractan de abortar.
¿ES REVOCABLE?	El consentimiento para dar en adopción es irrevocable transcurrido un mes después de haberlo dado. En todo caso, tiene un mes para retractarse y aceptar la crianza de su hijo.	Es irrevocable y no hay marcha atrás. No se puede devolver a pensarlo: lo único que no tiene solución es la muerte. Pero no solamente eso "un aborto no te desembaraza, te hace madre de un hijo muerto"
¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DEL ACTO?	Las consecuencias son la pérdida del vínculo del hijo con su madre. Pero en todo caso aunque haya incertidumbre en las condiciones del menor, existe la certeza de haberle permitido vivir y muy probablemente estará en una familia donde le darán el cariño y el amor que se merece.	Las consecuencias son la muerte del no-nacido. Psicológicamente tarde que temprano se generará el Síndrome Post-Aborto o "S.P.A" que aunque no lo mencionan ni siquiera como posible consecuencia, se presenta en la mayoría de los casos. Si está pensando en abortar recuerde esta frase de Crimen y Castigo: "El que tiene conciencia sufrirá al reconocer que ha errado; éste será su castigo, independientemente del presidio".
NO OBSTANTE LA IRREVOCABILIDAD ¿EXISTE ALGUNA POSIBILIDAD DE SANARSE?	Al ser un acto bueno y en el que se exige una prudencia exagerada aunque complejo, puede haber consecuencias psicológicas que pueden tratarse y son de fácil comprensión.	Existen procesos de sanación Post-Aborto en donde ante todo primero es necesario reconocer la culpa.

ARTÍCULOS RELACIONADOS

GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: REGULACIÓN DE LA ADOPCIÓN EN COLOMBIA.

INQUIETUDES FRECUENTES EN MATERIA LABORAL

¿Pensando en abortar? Algunas respuestas frente a ello...

COLOMBIA PRO-VIDA: EL SÍNDROME POST-ABORTO

SOLIDARIDAD CON LA MADRE DE HIJOS NACIDOS O POR NACER (EMBARAZADA)

Aunque el tema de la protección a la maternidad en materia laboral genera diversos costos y no necesariamente es para todas las personas, creo que se pueden proponer algunas ideas para apoyar a la mujer embarazada o con bebés que superan el ámbito del derecho:

1. Ceder el puesto a las mujeres embarazadas y madres con bebés o niños en buses, metro, taxis, etc. Un bebé pesa mucho y creo que es una forma de cortesía y más que eso de solidaridad darle el puesto a una madre con hijos nacidos o por nacer.

2. Ceder el espacio en la fila. Sabemos que en este país burocrático hay que hacer filas para pedir permiso para entrar al baño, para todos son incómodas, pero son más duras para las madres con hijos nacidos o por nacer (embarazadas). Por eso, ceder el puesto, darles prelación, que sean atendidas de primeras. Es una atención preferencial lo que se merecen que se puede promover en muchos casos.

3. Ayudarles en la medida de lo posible con paquetes o cosas pesadas u ofreciéndoles apoyo cuando lo necesiten. Por nuestros antecedentes de violencia genera un poco de desconfianza la ayuda de otra persona, pero creo que se podría ayudar a las madres con hijos nacidos o por nacer ayudándolas a organizar alguna cosa, recibiendo algo y pasándoselo. El caso y la situación son indicadores si es posible la cortesía o no, como la posibilidad de aceptarla. 

4. Que no haya discriminación, también para los hombres que llevan niños... debería dárseles una prelación especial en los casos previamente mencionados.

5. Abstenerse de consumir alcohol, cigarrillo o estupefacientes cuando se encuentra frente a madres con hijos nacidos o por nacer pues el humo del cigarrillo o de otras sustancias pueden afectar la salud de los niños.

6. Procurar taparse al toser, estornudar, etc., o alejarse -en la medida de lo posible- frente a madres embarazadas o con bebés para evitar el contagio. Es preferible evitar salir a la calle cuando se tiene o se ha estado expuesto a enfermedades como la varicela. 

7. Si una madre con hijos nacidos o por nacer se encuentra en esta situación y nadie la apoya no dude en solicitar la ayuda requerida, no creo que haya mala fe, a veces no nos damos cuenta por elevados pero si nos lo recuerdan con seguridad les ayudaremos.

Como se observa no son complicados, ni costosos, son ideas -no obligatorias- que pueden servirnos para tomar conciencia de la mujer embarazada o con bebés. No creo en el protocolo ni en esa clase de normas, pero me parece que estas sugerencias tienen el fin más que de cumplir unas reglas porque sí, lo que aquí sugiero es la toma de conciencia de la belleza de la familia, la maternidad y los hijos.

ALGUNAS REFLEXIONES: Discriminación en la Contratación.

RESUMEN

Si a una mujer no la contratan por los siguientes motivos, hay una discriminación que vulnera los derechos propios de la dignidad humana:

• Solicitud de prueba de embarazo. Puede negarse a realizarla ¡Es su derecho a la intimidad!
• No contratación por estado de embarazo.
• No contratación por ser madre cabeza de familia.
• No contratación por ser madre soltera.
• No contratación por tener un hijo discapacitado.

Aunque esto es complicado de probar, si lo hace, podría incluso acudir a la acción de tutela para ello. Lo dejo como reflexión especial para los empleadores.

EXPLICACIÓN

Ni con el ánimo de estar protestando todo el día como harían algunos quisiera dejar algunas reflexiones sobre conductas o criterios que un empleador debería evitar como criterio a la hora de contratar. Son circunstancias que a mi modo de ver afectan los derechos naturales derivados de la dignidad de la persona humana. Esto lo hago porque me contaron, aunque no tengo certeza de los hechos pero puede pasar, que a una mujer no la contrataron por ser madre soltera. Se presentó después a otra entrevista y nerviosa por eso una humana persona de gestión humana o tal vez la jefe le dijo "antes es mejor porque tiene un motivo por el cual luchar y trabajar". 

Aquellas circunstancias que si se exigen en una entrevista o se toman como criterio para elegir son discriminatorias... Empleador, sabemos que usted es una persona de buena fe, piense un segundo en lo siguiente:

•  Solicitar una prueba de embarazo o no contratar por esto es una conducta que vulnera tanto la intimidad de la persona y la discrimina por criterios accidentales. ¿Es realmente ese un criterio profesional en gestión humana? ¿Acaso eso indica las actitudes o aptitudes de la mujer contratada?
•  No contratar por ser madre soltera, madre cabeza de familia, madre de menores discapacitados, etc. En Colombia es importante tener en cuenta la familia en la entrevista, pero es más por el ánimo de conocer a la persona que cualquier otra cosa. En otros países como Francia existe el derecho a contestar "¿qué tiene que ver eso con el empleo requerido?". No me parece mala la costumbre Colombiana ni que tengamos que apegarnos a la francesa y esas cosas, se trata simplemente que no sea ese el criterio de contratación.

Lo anterior no quiere decir que se tenga que contratar obligatoriamente en esos casos, sino que esos casos sean irrelevantes a la hora de la "valoración del potencial".

Y ¿qué hacer entonces para evitar esta clase de conductas? Aunque lo mejor es que haya cierta conciencia, también sería bueno que los hombres tomáramos la responsabilidad requerida frente a la familia y a los hijos  ¡La carga es de ambos! ¿No sería bueno la distribución de la licencia de maternidad también para los hombres? 

DIFERENCIAS JURISPRUDENCIALES EN PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD.

Acabo de salir de un foro de Derecho Laboral en la Bolivariana y me sirvió mucho para buscar investigación en nuevos temas como la profundización en aquellos en los que ya he investigado. En primer lugar subí algunas jurisprudencias que citaron allí y me alegra tener una de la Corte Suprema y en un tema tan complejo como la protección a la maternidad en Trabajadores en Misión, esto es, contratados por Empresas de Servicios Temporales. También subí algunas tutelas en lo que se refiere a la madre cabeza de familia y que son de la Corte Constitucional. Les cuento que hoy 18/09/2010 no las he leído, la razón es que acabo de encontrarlas y llegue del foro y no puedo hacerlo porque no me da para esta semana ya que tengo otra clase de compromisos.

Este post no es para madres que buscan sus derechos (que pueden consultar en la pestaña que dice preguntas frecuentes) sino para estudiosos del derecho, con ello le quiero decir, básicamente es, valoro su tiempo y por eso no se ponga a leer esta carreta. 

En varios escritos anteriores en este blog (1) he criticado la "jurisprudencia" de la Corte Constitucional de generar un reintegro mágico y a la carta. La razón es muy simple se le debe, a un empleador que quiera actuar de buena fe en la protección a la maternidad, informar del origen de ésta la razón es muy sencilla: el empleador no es brujo y además tiene la carga de respetar la intimidad de la mujer sin pedirle información que no corresponda. Es por eso que el empleador no tiene otra forma de saber si una mujer está en embarazo si ésta no le dice. Es así que como nadie está obligado a lo imposible ¿cómo puede exigírsele al empleador que actúe con base en una postura que no conocía? 

Algunos aducen y basándose en hechos reales que a muchas mujeres les avergüenza el notificar el estado de embarazo (2), inclusive buscan renunciar y otras cosas, no soy nadie para comprender esta clase de conductas pero por esas razones ¿se podría obligar con base en algo que no conoce? No lo creo y por eso creo que se requiere la notificación como prueba. Otros sostienen que exigir la notificación genera un mayor abuso, algo que también se llega a presentar en diversos casos, pero de una protección a la maternidad a la carta, sin equilibrio entre las partes, también podremos llegar a muchos abusos: el punto no es materia del abuso sino de la prueba del hecho. 

Por lo tanto, de conformidad con la exposición el 17 de septiembre de 2010 del Magistrado de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia Luis Javier Osorio López en el IX Foro de Derecho Laboral de la Universidad Pontificia Bolivariana procederemos a mostrar las diferencias. ¿Cómo mostrarlas? En preguntas y respuestas.

1. PRUEBA PARA NOTIFICAR EL ESTADO DE EMBARAZO.

- La Corte Constitucional no la exige porque "cumplir con la notificación del estado de embarazo ya no es necesario, puesto que esta corporación determinó que resultaba ser una exigencia probatoria, la cual coloca a las mujeres en una condición de inferioridad frente al empleador, porque se utiliza el argumento de no saber del embarazo y que el despido obedece a causas objetivas." (T-069/2010).

- La Corte Suprema de Justicia en lo expuesto por el magistrado Luis Javier Osorio se requiere una notificación por medios idóneos ¿qué son medios idóneos? Espero no haberlo mal interpretado pero significa que la prueba es de una sola forma (Carta + Certificado Médico) y que "no aplican cuestiones como que le contó a una amiga o que había crecido la barriga".

- Crítica: No comparto ninguna de las dos posturas. La de la Corte Constitucional es absurda pues casi que cualquier requisito que pida el empleador lo va a poner en situación de superioridad frente al trabajador, y hay casos que, dadas las obligaciones del trabajador frente al empleador, se requieren algunos requisitos. Inclusive atenta contra todo sentido común la ausencia de notificación, incluso para la salud del bebé y de la madre pues ésta en ese caso podría solicitar una reubicación o cambio de funciones por ejemplo frente a cargas pesadas, exposición a sustancias o máquinas peligrosas, entre otras. La de la Corte Suprema me parece un poco más aterrizada pero no supera esas formalidades propias de este organismo. Me parece más aterrizada porque se tiene que probar, lo que me parece desacertado es que sea única la prueba. Aunque personalmente recomiendo una notificación con certificado médico que tenga una nota de recibido, no significa que en la realidad (que dicen prevalece en derecho laboral) el empleador no pueda conocer el estado de embarazo de otras maneras. Y me parece que la Corte Suprema desconoce con ello la libertad probatoria que para el caso concreto bien podría ser por medio de testigos, fotografías, notoriedad del estado, citas constantes a la EPS con motivo del embarazo, grabaciones de conversaciones, incapacidades por tal motivo... entre muchas otras. En resumen creo:

1. A diferencia de la Corte Constitucional, sí tiene que probarse el estado de embarazo por dos razones: 1. el no sabía es una "negación indefinida", 2. Nadie puede ser obligado a lo imposible que en el caso concreto es actuar con base en lo que no conoce.

2. A diferencia de la Corte Suprema creo que el estado de embarazo puede probarse de distintas maneras y que la carta con el certificado médico aunque es la mejor no excluye otras posibilidades por: 1. Primacía de la realidad sobre las formalidades, 2. Libertad probatoria.

3. En todo caso creo que la prueba más fácil, útil y rápida para protegerse es la notificación con certificado médico (Véase http://proteccionmaternidad.blogspot.com/p/preguntas-mas-frecuentes-y-respuestas.html#b) y es la forma que propone el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo, pero reitero lo dicho anteriormente: NO ES LA ÚNICA.

2. EN QUÉ FORMAS DE DESVINCULACIÓN SE APLICA.

- Corte Constitucional: Sin importar la clase de contrato (puede validarse en la T-069/2010) ni la causa de la desvinculación la consecuencia es el reintegro. Al principio se exigían más requisitos, de los magistrados que empezaron a tratar este tema, y trayendo que la consecuencia no siempre sería una estabilidad reforzada. Inclusive aceptaban la tesis de la extinción de la causa del contrato, exigían la vulneración del "mínimo vital", etc (Consulte aquí). Ahora simplemente exigen que haya habido desvinculación en estado de embarazo para exigir el reintegro, aunque en la T-069/2010 se hace alusión al mínimo vital no se desarrolla tal criterio en la resolución de los casos concretos.

- Corte Suprema de Justicia: Las causas para extinguir un contrato de trabajo según el mismo Código Sustantivo de Trabajo (Art. 61) son:

• Muerte del trabajador.
• Mutuo consentimiento.
• Expiración del plazo fijo pactado (con la adecuada notificación).
• Por terminación de la obra o labor contratada
• Por liquidación o clausura de la empresa o establecimiento (Con Autorización del Ministerio).
• Por Suspensión de actividades del empleador por más de 120 días. (Con autorización del Ministerio)
• Por Sentencia Ejecutoriada.
• Por decisión unilateral (en la actualidad solamente relevante para el empleador o en caso de auto-despido)
• Por no regresar el trabajador a su empleo en caso de terminar las causas de suspensión.

Sin entrar a enredar más la vida, la protección a la maternidad para la Corte Suprema aplica en caso de despido que es lo mismo que la decisión unilateral del empleador durante el embarazo y 3 meses posteriores al parto. Es decir cualquier otra causa que en este caso podría ser expiración del plazo pactado, terminación de la obra o labor, entre otras, como renuncia (decisión unilateral del trabajador), auto-despido (decisión unilateral del trabajador con indemnización) no darían lugar a la aplicación de la protección a la maternidad. 

Para resumir la Corte Suprema solamente analizaría estos casos de protección a la maternidad en materia de despido.

CRÍTICAS

La Corte Constitucional pretende imponer una solución casi utópica, una estabilidad absoluta de la cual ninguna mujer en estado de embarazo sea desvinculada. La postura de la Corte Constitucional está en el plano de lo "deseable" algo muy respetable pero si todo lo que deseáramos fuera derecho caeríamos en ese ius in omnia del que hablaba Hobbes. El error de tal postura surge, como bien lo sostenían algunos panelistas ayer, en negar la voluntad de las partes pactada previamente, sumado a una presunción de mala fe y riqueza permanente del empleador. Me parece que a la Corte Constitucional le falta mucha madurez jurídica, todavía cree en los juegos de los concursos de derechos humanos y que el mundo "malo" puede volverse "bueno" con sus decisiones.

Por otra parte el error de la Corte Suprema de Justicia me parece en no abrirse a consultar otras formas de desvinculación en donde pueda aplicarse. Me refiero específicamente al contrato a término fijo. La figura del contrato a término fijo en la práctica lo que hace es desnaturalizar el fin del contrato de trabajo. ¿Por qué? Una empresa tiene dos clases de actividades: 1. unas comunes y permanentes, 2. transitorias o temporales. Un contrato a término fijo prorrogable indefinidamente (ya estoy oyendo a mamá Diana diciendo "Daniel!!! un contrato a término fijo nunca se convierte en indefinido") es un absurdo que no obedece a las actividades reales de la empresa. Cabe añadir que la duración de una obra no se mide por las previsiones (por más inteligentes que sean) que hayan hecho los empresarios sino por la duración real de la obra misma. Por eso, el contrato a término fijo me parece una especie de periodo de prueba permanente, ¿para qué enredarse la vida con estos contratos si vemos que un trabajador tiene la aptitud?

El caso es que, la desvinculación por "terminación del plazo fijo pactado" me parece que en la práctica no se da una desvinculación real, esto es, que obedezca a las causas por las que fue contratada la persona. Por ejemplo, si una empresa contrata cajeros a término fijo y sabemos que esa labor es constante, es dudoso que se termine el contrato de trabajo si tal labor continuará en el tiempo, caso distinto sería si las condiciones económicas o el giro de los negocios impidiera tener tal puesto pero eso es viable también en contratos a término indefinido. Por eso con facilidad se presentaría en un caso como estos un abuso del derecho, por eso creo que una desvinculación de este tipo en estado de embarazo debe probar otros motivos. En eso se equivoca la Sala de Casación Laboral. En últimas creo que la protección a la maternidad -y el derecho laboral en general- requiere una mayor profundización en la teoría de la causa o motivo que induce al acto o contrato. Mi posición frente a lo que debe hacerse en esta clase de contratos si se quiere desvincular puede hacerla aquí.

3. DERECHOS EN CASO DE DESVINCULACIÓN.

- Para la Corte Constitucional: La regla general según se lo escuché al ponente es el reintegro. La excepción en algunos contratos de obra. Es una conclusión coherente pero como vimos previamente infundada. 

-Corte Suprema de Justicia: Hay que hacer las siguientes distinciones:

• Si el despido es por causa del embarazo (que se presume). Más concretamente en incapacidad por embarazo o licencia de maternidad. Se aplica el artículo 241 del Código Sustantivo de Trabajo que sostiene que tal despido es ineficaz, luego, hay lugar al reintegro.
• Si es durante el periodo del embarazo pero es por otra causa y no se siguió el trámite ante el Inspector de Trabajo las consecuencias son: -Indemnización general por despido sin justa causa, -Indemnización especial de 60 días, - Pago de la licencia remunerada de maternidad.
• Con autorización del Inspector de Trabajo. No hay lugar ni a indemnización, ni a reintegro.

Algunas aclaraciones.

Confieso que nunca había leído bien el artículo 241 del Código Sustantivo de Trabajo, por alguna razón pensaba que había un conflicto entre éste y el 239 del mismo estatuto, resolviéndose en la aplicación del 239. Sin embargo, creo que hay diferencias ya que el 239 establece supuestos generales y el 241 una situación o periodo especial que es la licencia de maternidad o las incapacidades. Eso me llevará a otra corrección de este blog. Pero para resumir personalmente creo que:

1. Debe existir reintegro en los supuestos del artículo 241 y cuando en otros supuestos de desvinculación no se haya producido terminación de la causa, no se desvirtúe la presunción de despido por motivo del embarazo y se vulnere el mínimo vital.

2. Como hay una presunción y se exige un trámite creo que debemos acudir a la triple indemnización que consagra el artículo 239 del CST.

3. Si se hace con el trámite ante el Inspector de Trabajo no habrá lugar a indemnización (discutible pero debe profundizarse después). 

CONCLUSIÓN.

Espero que esta información haya sido de su interés y sirva para lograr un mejoramiento en la ejecución del contrato de trabajo como para la defensa tanto de empresarios como trabajadores. Mi ánimo no es más que buscar la justicia y bueno, espero que eso sirva. Además, le recomiendo leer otros artículos escritos en el presente blog relacionados con este tema:

GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: ¿RENUNCIAR LA MEJOR ALTERNATIVA EN CASO DE EMBARAZO?

GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: COMENTARIO A LA SENTENCIA T-069/2010

GUÍA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA TUTELA COMO MECANISMO DE REINTEGRO EN CASO DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Radicado 28520. M.P Luis Javier Osorio López

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 28520

Acta N° 15

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por TEMPORAL LIMITADA, contra la sentencia calendada 15 de julio de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso que a la sociedad recurrente y a la entidad BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., le adelanta LUZ ESPERANZA MORA ORTIZ.

I. ANTECEDENTES

La citada accionante demandó en proceso laboral a la sociedad TEMPORAL LIMITADA, procurando se le declarara la ineficacia del despido de que fue objeto el día 2 de mayo de 2000, sin mediar justa causa ni autorización o permiso de la autoridad de trabajo, por encontrarse en estado de embarazo, y como consecuencia de ello, se le condenara a reintegrarla al mismo cargo que desempeñaba al momento del despido u otro de igual o superior categoría, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, más los respectivos aumentos legales, durante el tiempo que dure cesante.

Subsidiariamente pretende se le condene al pago de las indemnizaciones por despido injusto y la correspondiente “por haber sido desvinculada en estado en embarazo”, y a las costas.

Para fundar sus peticiones esgrimió que prestó servicios a la sociedad demandada desde el 28 de junio de 1999, a través de un contrato escrito de trabajo con una duración por la obra o naturaleza de la labor contratada, para desempeñar el cargo de coordinadora de zona II en las instalaciones del Banco Agrario de Colombia S.A. ubicado en la ciudad de Villavicencio (Meta); que dentro de las funciones asignadas estaban las de apoyar al gerente o director zonal en la coordinación de las actividades administrativas y el seguimiento de resultados comerciales, conforme la evolución de los negocios y las metas trazadas, acceder a la información actualizada de la zona y las sucursales o agencias, reportar las dificultades encontradas para que se adopten las decisiones del caso, hacer seguimiento de los acuerdos de la dirección zonal, apoyar en la atención de la correspondencia interna y externa con la debida agilización de la respuesta, ayudar en la preparación y control de la ejecución del presupuesto de gastos, mantener una permanente comunicación con el director, presentar informes, ejercer autocontrol de gestión, ejecutar las demás labores que le asigne el superior inmediato y que sean compatibles con el oficio encomendado; que el salario devengado ascendió a la suma mensual de $2.115.618,oo; que el 2 de mayo de 2000 se le comunicó la ruptura de la relación laboral, por motivo de que “la labor para la cual fue contratada como trabajadora en misión en el Banco Agrario de Colombia S.A., termina el 3 de mayo de 2000”, empero sucede que el cargo de coordinadora de zona no dejó de existir y por el contrario se mantuvo; que así mismo, el despido se produjo sin que el empleador haya considerado su estado de embarazo, lo cual era de conocimiento de los representantes de la empresa, quienes no obtuvieron el permiso de la autoridad de trabajo para poder cancelar el nexo contractual; que el despido se constituye en ilegal y nulo, trayendo como consecuencia el reintegro impetrado; y que en subsidio a la pretensión principal, la indemnización que está reclamando no es otra que la consagrada en el artículo 239 numeral 3° del C. S. del T..

         II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La convocada al proceso dio contestación a la demanda, y se opuso a la prosperidad de las súplicas tanto principales como subsidiarias; en cuanto a los supuestos fácticos que soportan las peticiones, aceptó la relación laboral, aclarando que la demandante era “una trabajadora en misión” que desarrolló labores inherentes al Banco Agrario de Colombia S.A., al igual dijo ser cierto el salario devengado y la determinación de poner fin al contrato de trabajo por culminación de la labor contratada, pero agregó que lo anterior lo fue por disposición o decisión de la entidad usuaria, y respecto a los demás hechos, manifestó que unos no le constaban, que otros no eran tales sino especulaciones de la parte actora y los restantes no eran ciertos; propuso como excepción la que denominó imposibilidad de condenar a Temporal Ltda. por haber cumplido todas sus obligaciones contractuales.

Como razones de defensa, adujo que Temporal Ltda. es una empresa constituida de acuerdo a lo establecido en el artículo 72 de la Ley 50 de 1990; que la actora fue “una trabajadora en misión” conforme lo señalado en el artículo 74 ibídem; que la usuaria era el Banco Agrario de Colombia S.A., quien contrató con la primera de las sociedades en comento, a través de un contrato de prestación de servicios que respondía a las exigencias del artículo 77 ídem, especialmente en lo que atañe al término de duración que debe ser de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más; que como el contrato con la usuaria venció el 3 de mayo de 2000 se le comunicó la finalización de la labor a todos los trabajadores en misión, entre ellos la accionante; que en el vínculo contractual de las dos sociedades, la usuaria es quien fija las pautas para los salarios, la labor a desarrollar, el tiempo de permanencia en el cargo, y otras condiciones de quienes prestan los servicios; que no es dable hablar en este asunto de despido injusto y menos de un reintegro, porque la actora trabajó en las dependencias del Banco Agrario de Colombia S.A., y perdió vigencia el contrato celebrado por las empresas que por ley no puede exceder de un año, sin que sea dable que la trabajadora desarrolle su gestión o funciones asignadas por la usuaria en la empresa de servicios temporales.

         En la primera audiencia de trámite la parte actora adicionó la demanda introductoria a fin de vincular al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., para que en “forma solidaria” se le condenara a las pretensiones principales y subsidiarias que aparecen en el libelo demandatorio, con base en los mismos hechos allí consignados, y que de igual manera adicionó en los siguientes términos: que la empresa usuraria era la mencionada entidad bancaria, quien le asignó a la demandante un cargo permanente de coordinador zonal que aún se conserva, por lo que la obra para la cual se contrató nunca concluyó, que para el momento del despido la trabajadora había notificado tanto a la empresa temporal como a la usuaria sobre su estado de embarazo allegando la respectiva constancia médica, que el contrato de trabajo finalizó sin el correspondiente permiso de la autoridad de trabajo, y que la accionante continuó prestando sus servicios para el Banco Agrario en el mismo puesto de trabajo, pero a través de otra temporal llamada Adecco Colombia S.A. hasta cuando fue despedida el 27 de junio de 2000, y que agotó vía gubernativa en relación a la nueva demandada; y solicitó nuevas pruebas.

         Trabada la litis con el nuevo accionado, éste dio respuesta a la demanda y se opuso al éxito de los pedimentos, y respecto de los hechos admitió el cargo desempeñado por la demandante como trabajadora en misión, las funciones a ésta asignadas y ser la empresa usuaria, manifestando no constarle o no ser ciertos los demás supuestos fácticos; y propuso como medios exceptivos los de inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de solidaridad, cobro de lo no debido y pleito pendiente.

         En su defensa arguyó que el banco ostentó la condición de tercero beneficiario, que la actora era una trabajadora en misión vinculada mediante un contrato de trabajo de duración de la obra o labor contratada, siendo su verdadero empleador la empresa temporal demandada, en los términos del artículo 71 de la Ley 50 de 1990.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., quien mediante sentencia del 5 de mayo de 2004, absolvió al demandado BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. de todas y cada unas de las pretensiones incoadas en su contra; y condenó a la accionada TEMPORAL LTDA., a pagar a la demandante la indemnización prevista en el artículo 239 del C. S. del T., equivalente a 60 días de salario y 12 semanas de licencia de maternidad, a razón de $70.520,60 diarios, para un total de $10.154.966,40, absolviéndola de las demás peticiones e imponiéndole las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apelaron la demandada TEMPORAL LIMITADA y la demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., profirió sentencia el 15 de julio de 2005, en la que revocó el ordinal segundo de la decisión de primer grado y en su lugar condenó a la accionada Temporal Ltda. a reintegrar a la actora, con el consecuencial pago de salarios dejados de percibir desde la fecha de desvinculación y hasta cuando se haga efectivo el restablecimiento del contrato, a razón de $2.115.618,oo mensuales, con los aumentos legales que se produzcan en ese interregno, y las correspondientes prestaciones sociales; confirmó la sentencia en lo demás y le impuso las costas de la alzada.

El ad-quem comenzó por advertir que no es objeto de debate en la alzada, la prestación del servicio de la demandante como trabajadora en misión, los extremos temporales de la relación laboral que se desarrolló entre ésta y la sociedad TEMPORAL LIMITADA, el salario asignado y el hecho de que dicha empleadora era conocedora de la situación de embarazo de la actora. A reglón seguido y respecto de lo que estimó eran los puntos de discordia de los apelantes, el Tribunal coligió que la duración del contrato de trabajo de esta clase de empleadas en misión, no puede quedar a merced de lo que disponga la empresa usuaria, por no ser esta una causa legal de fenecimiento del vínculo, sino de lo que pacte el trabajador con la temporal que es el verdadero empleador en los términos del artículo 71 de la Ley 50 de 1990; que no es dable confundir los efectos jurídicos del contrato existente entre la temporal y la usuaria del servicio con el celebrado entre dicha temporal y sus trabajadores; que al haber tenido Temporal Ltda. el conocimiento del estado de gravidez de la demandante, que al estar demostrado que las funciones inherentes al cargo que desempeñó la actora continuaron en el Banco Agrario de Colombia S.A., y que la desvinculación laboral se produjo sin observarse el trámite previsto en el artículo 240 del C. S. del T., deviene ineficaz el fenecimiento del vínculo laboral; y apoyado en pronunciamientos de la Corte Constitucional, la colegiatura infirió que en el asunto a juzgar, la consecuencia de la determinación de la empresa temporal, no era otra que el reintegro impetrado con el pago de los salarios dejados de percibir más los aumentos legales, así como la cancelación de las prestaciones sociales causadas hasta cuando se haga efectivo el reintegro de la trabajadora; y de otro lado, concluyó que a la usuraria no le asiste obligación alguna de carácter laboral, por no ser aquella la empleadora.

El Juez colegiado, en lo que atañe al recurso extraordinario, textualmente dijo:

“(….) NEXO LABORAL - EXTREMOS

No es materia de debate que la demandante prestó sus servicios personales a Temporal Ltda, como trabajadora en misión, del 28 de junio de 1999 al 3 de mayo de 2000 con una asignación mensual de $2.115.618.oo, lo que se quedó plenamente establecido con la certificación visible a folio 84, el contrato de trabajo suscrito entre las partes (f. 56), la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f. 85) y la comunicación de terminación del contrato de trabajo (f. 203). Tampoco se discute el que la demandada era conocedora de la situación de embarazo de la actora al momento de la terminación del vínculo laboral.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Según misiva de Temporal Ltda. del 2 de mayo de 2000 dirigida a la demandante se le comunicó que . De Acuerdo con el contrato de trabajo suscrito por las partes, el lugar donde se presta los servicios es en el Banco Agrario de Colombia S.A. y la labor a ejecutar son las inherentes al cargo hasta que el Banco Agrario determine su necesidad.

El representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte expresó que la terminación del contrato de trabajo a la actora se produjo y a continuación indicó .

El contrato de trabajo se puede celebrar por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio (art. 45 del CST), modalidades a las cuales se debe sujetar el contrato de trabajo que se celebre con una empresa de servicios temporales y solamente los usuarios de las empresas de servicios temporales pueden contratar para los casos expresamente indicados en el artículo 77 de la ley 50 de 1990, esto es para labores de carácter temporal, de ahí la denominación de aquellas, más no para actividades de carácter permanente de la usuaria. Lo anterior para precisar que la duración del contrato de trabajo con un trabajador en misión no queda a merced de lo que disponga la usuaria sino a lo que se pacte con la empresa de servicios temporales, que es el verdadero empleador, por lo que la duración del contrato debe quedar definida al momento de su celebración atendiendo lo dispuesto en el artículo 45 del CST, de ahí que ni el artículo 45 del CST ni la normatividad que regula las empresas de servicios temporales se establece que los contratos de trabajo con los trabajadores de dichas empresa tienen vigencia hasta el momento que así lo determine la usuaria, como aparece entenderlo la demandada. Situación distinta es el contrato que exista entre la temporal y la usuaria del servicio y cuyos efectos jurídicos no pueden confundirse con el contrato de trabajo entre la temporal y sus trabajadores.

Lo precedente, también, sirve para concluir que al momento de la terminación del contrato de trabajo la demandada era conocedora de la situación del estado de gravidez de la actora, como quiera que se le comunicó al Banco Agrario de Colombia S.A. el 27 de diciembre de 1999 (f. 105), hecho que por lo demás no controvierte la demandada ante esta instancia (f. 241). Asimismo, es de dejar sentado que la actividad que cumplía la actora en Banco Agrario de Colombia S.A., continúo vigente después de su desvinculación, como da cuenta la prueba testimonial.

Se aduce en la demanda la protección del estado de embarazo de la demandante al momento de la terminación del contrato de trabajo.

El artículo 35 de la ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 239 del CST, reza:

<1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el embarazo se ha producido por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado>”.

Transcribió apartes de lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia C- 470 de 1997 al estudiar la constitucionalidad del numeral 3° del anterior precepto legal y lo dicho en el fallo de tutela 862 de 2003, y continuó diciendo:

“(….) Atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en las decisiones transcritas en parte, y dado que la desvinculación se produjo estando la actora en estado de embarazo, que no se cumplió con el trámite previsto en el artículo 240 del CST, que el empleador era conocedor del estado de embarazo de la trabajadora, y que la actividad que cumplía la demandante en el Banco Agrario de Colombia S.A. siguió desempeñándose en el banco después de la desvinculación de ésta. No siendo atendible los argumentos esbozados por la demandada de que la actora siguió vinculada al banco y antes laboraba con la caja, porque lo que se controvierte aquí es el contrato de trabajo que se dio entre la actora y la sociedad Temporal Ltda., como tampoco que el contrato terminó por instrucción de la usuaria, por no ser esta una causa legal de fenecimiento del vínculo laboral. Por lo anterior, la terminación del contrato de trabajo es ineficaz procediendo el reintegro impetrado, previa revocatoria de la sentencia apelada, y el pago de salarios dejados de percibir con los aumentos legales desde la fecha de terminación del contrato y hasta cuando se haga efectivo el reintegro y las prestaciones sociales causadas en ese lapso.

No hay lugar a proferir condena en contra del Banco Agrario de Colombia S.A., por cuanto éste no fue el empleador, condición que exclusivamente se puede predicar de la sociedad Temporal Ltda, según lo dispone el artículo 71 de la ley 50 de 1990, y por la circunstancia especial de que la usuaria ejerza cierto poder de subordinación sobre el trabajador en misión, no determina que sea empleadora, es algo consustancial a este tipo de contratos”.

V. RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la demandada TEMPORAL LIMITADA y a través de éste, persigue que se CASE la sentencia recurrida “en cuanto revocó el ordinal segundo de la sentencia apelada y en su lugar condenó a Temporal Ltda. a reintegrar a la demandante, con el consecuencial pago de salarios dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación y hasta cuando sea reintegrada a razón de $2.1 15.618.oo mensuales, con los aumentos legales que se produzcan en ese interregno y las correspondientes prestaciones sociales”, y en sede de instancia la Corte revoque el numeral segundo del fallo de primer grado “en tanto condenó a TEMPORAL LTDA a pagar a la actora la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T, 2000, a razón de $ 70.520.60 diarios para un total de la condena por valor de $10. 154.966.40”, para en su lugar absolverla totalmente de las pretensiones incoadas en su contra.

Subsidiariamente pretende que se CASE el numeral primero de la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Corporación confirme el numeral 2° de la decisión del a quo, proveyendo en costas en lo que corresponda.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado parcialmente por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que fueron replicados por la parte actora, los cuales se estudiaran a continuación.

VI. PRIMER CARGO

Atacó la sentencia impugnada de violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “1, 13, 29 y 43 de la Constitución; 45, 239, subrogado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990, y 240 del Código Sustantivo del Trabajo; 71 y 77 de la Ley 50 de 1977; 51, 52 (modificado por el art. 23 de la ley 712 de 2001); artículos 51, 60, 61 y 145 del C. P. del Trabajo y de la S. S.; 194, 195, 213, 228, 252, 253, 254 del Código de Procedimiento Civil”.

Violación que se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho evidentes y ostensibles que asegura cometió el Tribunal:

“1°. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Actora prestó sus servicios personales a TEMPORAL LTDA., como trabajadora en misión, del 28 de junio de 1999 al 3 de mayo de 2000.

2°. Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de la terminación del contrato de trabajo, la demandada TEMPORAL LTDA. era conocedora del estado de gravidez de la demandante.

3°. No dar por acreditado, siendo evidente, que la Actora sólo le comunicó su estado de embarazo al Banco Agrario de Colombia S.A..

4°. Dar por demostrado que , cuando por el contrario, la verdad real es que la demandante siguió vinculada laboralmente con el Banco Agrario de Colombia S.A.”.

Sostuvo que los errores de hecho que anteceden, se derivaron de la apreciación errónea o falta de valoración de las siguientes pruebas:

“(….) Pruebas erróneamente apreciadas:

a) Certificación expedida por Temporal Limitada de folio 84.

b) Contrato de trabajo suscrito entre las partes de folio 86, equivocadamente citado por el H. Tribunal como (FI. 56).

c) Liquidación definitiva de prestaciones sociales de la Actora del 4 de mayo de 2000 (Fl.85).

d) Comunicación del 27 de diciembre de 1999 dirigida al Banco Agrario, con sello de recibido y anexo de incapacidad No 830809 (FIs. 105 y 106).

e) Carta de despido (FI. 203).

f) Escrito de apelación (FI. 241).

g) Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (FIs. 87 a 90 y 98).

h) Los testimonios vertidos por los señores Pío Santos Jiménez (FI. 188 a 193) y José Fernely Oliveros Herrera (FI. 194 a 201).

Pruebas dejadas de apreciar

a) Confesión de la demandante (Fl.98 a 101)”.

Para sustentar la acusación efectuó el siguiente planteamiento:

“(….) Es un axioma que los jueces en sus providencias están obligados a identificar el derecho y a armonizarlo con la realidad, de tal modo que no resulte su aplicación aparentemente justa, sustituyendo la razón, ni mucho menos la fuerza de la ley.

En el caso bajo el examen, el H. Tribunal en su preámbulo comenzó afirmando que: . No obstante, como se verá a continuación esta premisa fáctica es absolutamente desacertada, pues choca frontalmente con la realidad probatoria. Veamos:

Con el contrato de trabajo suscrito entre las partes visible a folio 86 y equivocadamente citado por el H. Tribunal como “(FI. 56)”, al igual que con la certificación de folio 84 se acredito que la Señora LUZ ESPERANZA MORA ORTIZ laboró como trabajadora en misión, pero no en TEMPORAL LTDA como desacertadamente concluyó el Ad-quem, sino en el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, en el cargo de Coordinador Zona, por el lapso comprendido entre el 28 de junio de 1999 hasta 3 de mayo de 2000, con una asignación básica mensual de $2.115.616.

De análoga manera el Representante Legal de Temporal Ltda. ab initio, fue enfático al señalar que la Señora LUZ ESPERANZA para celebrar un contrato en misión con el Banco Agrario> (FI. 87), aserción que coincide perfectamente con la liquidación del contrato de trabajo (FI. 85) y con la comunicación del 2 de mayo de 2000, por medio de la cual se le notificó a la actora que (FI. 203), entidad a la cual ya prestaba sus servicios antes de ser empleada en misión de TEMPORAL LTDA. (FI. 241) y aún después de su retiro de esta empresa, como lo confesó indubitablemente la propia demandante a folio 100 según se desprende del siguiente interrogatorio:

Precísele al Juzgado el tiempo que duró vinculada al Banco Agrario a través de la empresa TEMPORAL LTDA como empleada en misión?.

CONTESTO: Yo trabaje para el Banco Agrario, por intermedio de la empresa TEMPORAL LTDA desde el 28 de junio de 1999 hasta el 3 de mayo de 2000”

PREGUNTADA: Posterior a esta última fecha continuó Ud vinculada al Banco Agrario de manera directa o por intermedio de alguna otra empresa de servicios temporales?

CONTESTO: Yo continué prestando mis servicios al Banco por intermedio de la empresa que el Banco determinó>. (FI. 100. Destaqué).

De las pruebas examinadas precedentemente se infiere con absoluta certeza, exenta de duda y de probabilidad, que la demandante trabajó en misión para el Banco Agrario de Colombia S.A no para TEMPORAL LTDA; de donde se desprende a simple vista que cuando el Ad-quem afirmó que , incurrió sin pro ponérselo, en evidente y ostensible error de hecho, porque se reitera la certificación de folio 84, el contrato de folio 56, la comunicación de folio 85, la carta de folio 203 y la confesión de la actora de folio 100, demuestran, al contrario de lo que concluyó el H. Tribunal, que la demandante prestó sus servicios personales desde antes de vincularse con la parte recurrente, fue en el Banco Agrario de Colombia S.A, donde fue ratificada como trabajadora en misión después de su desvinculación como efectivamente mencionada por el Ad-quem a folio 260 y lo ratifico la propia demandante; luego no es verdad que la actora prestó sus servicios personales a Temporal Ltda como equivocadamente lo dio por establecido el H. Tribunal, incurriendo de esta manera en el primero de los desaciertos enrostrado a la sentencia acusada.

Concluyó fatalmente el H. Tribunal, que conocedora de la situación del estado de gravidez de la actora> (FI. 260).

Se trata de otro singular error fáctico, de una afirmación contraria a la realidad, pues la actora confeso expresamente que solo aviso directamente al Banco Agrario de Colombia, ente al cual afirma, entrego una misiva dirigida presuntamente a TEMPORAL LTDA en ese sentido, sin que en el proceso se haya demostrado fehacientemente su real entrega a TEMPORAL LTDA y afirmar lo contrario es necio, pues la prueba de ese hecho brilla por su ausencia; no es la confesión de la parte actora en la que reconoció que sólo notificó su estado de embarazo al Banco Agrario de Colombia como se demuestra a continuación:

Sírvase explicar al Juzgado porqué la comunicación de fecha enero 4 de 2000, dirigida a TEMPORAL LTDA y a la cual Ud. ha hecho referencia, no tiene constancia de recibo de ésta última empresa a través de un sello o reporte de envío facsimiar.

CONTESTO: Porque el Banco Agrario tenía establecido que toda la correspondencia que salía del Banco hacia otras entidades o hacia el mismo Banco, se utilizara única y exclusivamente el correo interno del Banco Agrario yen el lugar donde yo trabajaba allí se llevaba el reporte del correo despachado, ya fuese hacia Temporal, el mismo Banco Agrario, Regional Bogotá o alguna otra entidad>. (FL 101).

Por lo demás, a folio 105 del plenario obra la misiva dirigida por la demandante al señor  SANTOS JIMENEZ, Gerente Zonal de Villavicencio del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA. no de TEMPORAL LTDA, calendada el 27 de diciembre de 1999, donde textualmente le comunica que: .

Esta misiva demuestra, al contrario de lo que concluyó el H. Tribunal, que el aviso del estado de embarazo no se le notificó a la sociedad TEMPORAL LTDA. sino al Gerente Zonal del Banco Agrario de Colombia S.A; pero, reitero, nunca a la parte recurrente. Adicionalmente es pertinente acotar sobre el anexo presentado con la carta de folio 105, al que le atribuye la demandante la virtud de certificar su estado de embarazo, que se trata de la simple incapacidad No 830809 expedida por SaludCoop y no de una prueba científica sobre el embarazo de la accionante. Recuérdese que como dice el tratadista Couture, lo que no está demostrado no existe.

Estando demostrado a mi juicio, el error sobre la prueba calificada, estimo que procede el examen sobre la que no tiene esa connotación de acuerdo a la restricción prevista en el artículo 7 de la ley 16 de 1.969. Me refiero a los testimonios vertidos por los señores Pío Santos Jiménez (FI. 188 a 193) y José Femely Oliveros Herrera (FI. 194 a 201) de los cuales el H. Tribunal solo atinó a deducir la continuación de la relación laboral de la actora con el Banco Agrario de Colombia después de su desvinculación de TEMPORAL LTDA. pero no los tuvo en cuenta cuando en forma unánime declararon que las funciones de la demandante no eran transitorias sino permanentes (FI. 190), que no trataron con empresa diferente sino que (FI. 190) y que expresa del Banco, toda la correspondencia, absolutamente toda se debía remitir a través del Centro de Procesos y de ninguna manera se podía hacer a través de otras entidades como Adpostal o Servientrega> (FI. 198).

Así las cosas, cobra portentoso vigor el conocido postulado jurispruciencial, según el cual <no es concebible la imposición de sanciones cuando el sancionado no conoce los hechos que motivan la sanción. En este caso, el hecho mismo del embarazo>.

En efecto, la H. Corte Suprema de justicia de antaño y aún después de promulgada la Constitución de 1991, al igual que la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado al unísono <han proclamado la necesidad del conocimiento empresarial como exigencia legal para efectos de la protección en el empleo, preferentemente mediante la información que suministre la propia trabajadora grávida>.

Como en el caso que se somete a la ilustrada consideración de la Sala, el H. Tribunal dio por establecido, sin estarlo, que al momento de la terminación del contrato de trabajo, TEMPORAL LTDA era conocedora del estado de gravidez de la actora, cuando lo cierto es que ese hecho se le notificó a persona diferente, se concluye con acertada sindéresis que estamos en presencia de otro error de hecho, no solo protuberante, sino evidente y ostensible, máxime cuando TEMPORAL LTDA y no el Banco Agrario de Colombia. es quien tenía in illo tempore, el carácter de empleador.

Entonces, siendo condición sine qua non, para la garantía prevista en e! artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, que el empleador tenga conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora a su servicio y como en este caso, lo cierto es que la demandante dio aviso fue al Banco Agrario, pero no a TEMPORAL LTDA., se concluye inequívocamente que el H. Tribunal, incurrió en e! dislate precisado.

Ahora bien, si el Tribunal hubiese sido lógico o congruente en su decisión, habría concluido que como la demandante, quien antes laboraba para el Banco, después del despido, continuó prestando sus servicios al Banco Agrario de Colombia, no era procedente ordenar su reintegro a TEMPORAL LTDA. pues realmente no hubo desvinculación de la trabajadora. Nótese que la conclusión del H. Tribunal dejó visiblemente establecido que la demandante continuó desempeñándose en el Banco Agrario después de la desvinculación de Temporal Ltda y así lo consigno esa H. Corporación cuando señaló que la que cumplía la actora en el Banco Agrario de Colombia S.A., continuó vigente después de su desvinculación, como da cuenta la prueba testimonial> (Fl. 260) y lo corroboró al rematar que: <la actividad que cumplía la demandante en el Banco Agrario de Colombia S.A. siguió desempeñándose en el banco después de la desvinculación de ésta> (FI. 266. Subrayé para destacar).

De manera que como la demandante no fue retirada del Banco Agrario de Colombia en el que prestaba sus servicios personales de una parte, y de otra, al no haber desvinculación real, ni haberse dado por terminado el contrato de trabajo en estado de embarazo ilegalmente, dado que la actora no probó fehacientemente la notificación de ese hecho a TEMPORAL LTDA. resulta imposible concluir en acto de verdadera justicia que el reintegro se debe mantener o la reanudación de la relación de trabajo, pues objetivamente esta no fue terminada ni suspendida, por lo que también el sentenciador colegiado, sin proponérselo reitero, incurrió en el lamentable error de hecho endilgado en la sentencia impugnada.

Demostrados los errores evidentes de hecho en que incurrió la sentencia impugnada y al no concurrir los supuestos fácticos previstos en las normas aplicadas, concretamente en los artículos 239 y 240 del C.S.T., pues no está demostrado que la demandante estaba embarazada como tampoco que dio aviso de su estado de embarazo a Temporal Ltda. y existiendo certeza absoluta y total, de que la Señora LUZ ESPERANZA MORA ORTIZ continuo trabajando para el Banco Agrario, se infiere por fuerza de la lógica y de la razón, la aplicación indebida que hizo el H. Tribunal de las normas sustanciales, pues ordenó establecer un contrato vigente y el reintegro a un cargo que en la empresa TEMPORAL LTDA. NO EXISTE.

Los graves errores en que incurrió el Ad-quem, explicados precedentemente fueron determinantes para la definición de la litis y condujeron al Ad-quem a proceder como lo hizo. Si el H. Tribunal hubiese examinado acertadamente y en su conjunto los anteriores medios de convicción, con justicia y equidad que es la mejor justicia, necesariamente habría revocado la decisión del A-quo y procedido como respetuosamente se propone en el alcance de la impugnación”.

VII. REPLICA

Por su parte, la réplica que lo fue la demandante, en su escrito de oposición se refirió de manera conjunta a los dos cargos propuestos, y se remitió a algunos antecedentes jurisprudenciales sobre el fuero materno, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, para sostener que el Tribunal no cometió ninguno de los errores fácticos como jurídicos que le atribuye la censura, pues se limitó a cumplir las consecuencias jurídicas que emanan de las normas que regulan la situación en controversia, y por consiguiente solicitó que no se casara la decisión atacada y que “más bien sí ordenar su corrección condenando solidariamente al Banco Agrario de Colombia S.A., por todo lo contenido en la sentencia recurrida”.

VIII. SE CONSIDERA

Sea lo primero advertir, que no es posible acceder a la solicitud implorada por la demandante en su escrito de réplica, en el sentido de que esta Sala de la Corte defina el tema de la “solidaridad” de la empresa usuaria que para el caso lo fue la accionada BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., frente a las condenas impuestas en las instancias a la empresa temporal y también demandada TEMPORAL LTDA., habida cuenta que este puntual aspecto no es materia del recurso extraordinario de casación interpuesto por la última de las sociedades en comento, además que, es de destacar que respecto a la absolución que impartió el Juez de alzada a la citada entidad bancaria, la parte actora guardó absoluto silencio conformándose así con esa determinación, lo que impide volver a reexaminar esa precisa temática.

Pues bien, este primer cargo persigue quebrar la decisión del Tribunal que dispuso ordenar el reintegro de la demandante con el consecuencial pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, la cual se cimentó básicamente en que: (I) la desvinculación de la actora se produjo encontrándose aquella en estado de embarazo; (II) no se cumplió con el trámite previsto en el artículo 240 del C. S. del T. a fin de obtener el permiso previo de la autoridad de trabajo; (III) la empleadora TEMPORAL LTDA. era conocedora del estado de gravidez de la trabajadora; (IV) el contrato de trabajo no pudo terminar por instrucción de la empresa usuaria, por no ser una causal legal de fenecimiento del vínculo laboral, donde no es dable confundir los efectos jurídicos del contrato que exista entre la temporal y la usuaria del servicio y los del contrato de trabajo celebrado entre la temporal y sus trabajadores; (V) la actividad que cumplía la trabajadora en misión en la empresa usuaria Banco Agrario de Colombia S.A. siguió en el banco después del retiro de la accionante; y (VI) la finalización del contrato de trabajo de la demandante se torna en ineficaz.

El recurrente con el propósito de derruir las inferencias que anteceden, le endilgó a la sentencia de segundo grado cuatro errores de hecho, para lo cual denunció la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras, y en este mismo orden la Corte abordará su estudio, así:

1.- En lo atinente al primer yerro fáctico consistente en “Dar por demostrado, sin estarlo, que la Actora prestó sus servicios personales a TEMPORAL LTDA., como trabajadora en misión, del 28 de junio de 1999 al 3 de mayo de 2000”; el censor argumenta que el ad quem no tuvo en cuenta que el contrato de trabajo obrante a folio 86 y la certificación de folio 84, muestran que la demandante laboró como “trabajadora en misión, pero no en TEMPORAL LTDA” sino “en el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, en el cargo de Coordinador Zona, por el lapso comprendido entre el 28 de junio de 1999 hasta el 3 de mayo de 2000, con una asignación básica mensual de $2.115.616”, (resalta la Sala), lo cual se corrobora con lo expresado por el representante legal de Temporal Ltda. en el interrogatorio de parte absuelto (folio 87), la liquidación del contrato de trabajo (folio 85) y la carta de terminación del vínculo contractual (folio 203); lo que permite afirmar que los servicios personales se prestaron fue al Banco Agrario de Colombia S.A., incluso desde antes y después de la vinculación que se hizo a través de Temporal Ltda. conforme lo confesó la accionante al absolver el interrogatorio de parte que se le solicitó (folio 100) y da cuenta la prueba testimonial mencionada por el Juez de apelaciones.

Visto lo anterior, la Sala no encuentra que el Tribunal haya cometido el error de hecho enrostrado, puesto que lo concluido por éste, es exactamente lo que la censura asevera se desprende de los medios de convicción reseñados, es así que en la decisión impugnada se hizo énfasis que la actora fue contratada por la demandada Temporal Ltda., que ésta estuvo como “trabajadora en misión” desempeñando un cargo en las instalaciones del Banco Agrario de Colombia S.A. que era la empresa usuaria, al igual que al verificarse el nexo laboral y sus extremos, el juzgador fijó como fecha de ingreso “28 de junio de 1999” y de retiro “3 de mayo de 2000” y como asignación mensual la cantidad de “$2.115.618,oo”.

Es más, el ad quem siempre tuvo claro que conforme fue planteada la controversia, la empresa temporal demandada era el empleador y la entidad bancaria accionada la usuaria del servicio prestado, lo cual a cambio de quedar desvirtuado se confirma con: (I) lo que se lee en el contrato de trabajo de duración determinada por la obra o naturaleza de la labor contratada, suscrito por la actora de folio 86 y vto., donde figura como “NOMBRE DEL EMPLEADOR: TEMPORAL LTDA.” y “EMPRESA DONDE PRESTARA SUS SERVICIOS: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.”; (II) lo que se ojea en la certificación de folio 84 expedida por el asistente administrativo y financiero de Temporal Ltda., que hace constar que la accionante “laboró en nuestra organización (se refiere a Temporal Ltda.) como trabajador en misión en el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.”; (III) lo que aparece en la carta de terminación del contrato de trabajo visible a folio 203, firmada por la directora de recursos humanos de Temporal Ltda., que comunica a la demandante la finalización de la labor para la cual fue contratada y que desarrolló como “trabajador (a) en misión en el Banco Agrario de Colombia S.A.”; y (IV) lo que se avizora de la liquidación definitiva de prestaciones sociales practicada a la actora obrante a folio 85 y vto, en cuyo tenor literal se dice que el “PATRONO” es Temporal Ltda. y la “Empresa Usuaria” el Banco Agrario de Colombia S.A..

Aquí importa anotar y aclarar, que el denominado “trabajador en misión” es una modalidad propia de empleados que laboran en las empresas temporales, y la circunstancia de que la demandante durante toda la vigencia de la relación laboral, hubiera tenido como lugar de prestación de servicios para ejecutar la labor contratada las instalaciones de la empresa usuaria, de acuerdo a lo que muestran las pruebas reseñadas, de ninguna manera desnaturaliza o descarta la existencia del vínculo laboral con la empresa temporal, quien en los términos del artículo 71 de la Ley 50 de 1.990 tiene el carácter de verdadero empleador, máxime cuando ésta no fue trabajadora de planta sino trabajadora en misión de TEMPORAL LTDA., categorías que no es dable confundir, en la medida que la misma ley hace su distinción. En efecto, cabe recordar que el artículo 74 ibídem reza:

“Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: trabajadores de planta y trabajadores en misión.

Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratados por éstos”. (resalta la Sala).

En lo que tiene que ver con las manifestaciones del representante legal de la accionada TEMPORAL LTDA., efectuadas dentro del interrogatorio de parte absuelto, y a las que hace alusión el recurrente, no es factible considerarlas dado que no constituyen confesión judicial, por no reunir los requisitos del artículo 195 del C. de P. Civil, esto es, que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

Y finalmente, la aceptación de la demandante en la diligencia del interrogatorio de parte a ésta formulado, en el sentido de que terminado su contrato de trabajo con TEMPORAL LTDA., continuó por un tiempo más prestando sus servicios al Banco Agrario de Colombia a través de otra empresa temporal (folio 100), resulta intranscendente para los fines que persigue la censura con estos yerros fácticos, toda vez que como bien lo determinó el Tribunal para desechar esta alegación, “lo que se controvierte aquí es el contrato de trabajo que se dio entre la actora y la sociedad Temporal Ltda.”, que como se dijo inició el 28 de junio de 1999 y culminó el 3 de mayo de 2000, día en que se esgrime que la actora siendo trabajadora en misión fue despedida en estado de embarazo, extremos temporales que pone de presente y reitera la censura en la sustentación de la acusación; y por tanto bajo esta órbita, cualquier labor cumplida por la actora después de esa fecha se debe tener como ajena e independiente al contrato de trabajo que se ventila en esta litis.

En este orden de ideas, no le asiste razón a la censura al pretender que se considere a la demandante como una trabajadora en misión del Banco Agrario de Colombia S.A., máxime que esta entidad no tiene la naturaleza jurídica de una empresa temporal y en el asunto a juzgar tenía la calidad pero de empresa usuaria del servicio, y por consiguiente no puede prosperar el primer yerro fáctico.

2.- Referente al segundo y tercer error de hecho que se enuncian como “Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de la terminación del contrato de trabajo, la demandada TEMPORAL LTDA, era conocedora del estado de gravidez de la demandante” y “No dar por acreditado, siendo evidente, que la Actora sólo le comunicó su estado de embarazo al Banco Agrario de Colombia S.A.”; la censura aseguró que con los elementos probatorios erróneamente apreciados por el Juez Colegiado, quedó acreditado que la notificación del estado de gravidez se hizo a la empresa usuaria y no a la accionada Temporal Ltda., lo que conlleva a la falta de conocimiento de este hecho por parte del empleador y por tanto la carencia de uno de los presupuestos para que se configure un despido en estado de embarazo. Los elementos probatorios que se denuncian como erróneamente apreciados son: la misiva dirigida por la trabajadora al gerente zonal de la entidad bancaria en Villavicencio (folio 105), la incapacidad anexa a la anterior comunicación (folio 106) y los testimonios de Pío Santos Jiménez y José Fernely Oliveros Herrera (folio 188 a 201), sumado a la confesión de la demandante vertida en el interrogatorio de parte absuelto (folio 101).

Sin embargo, ocurre que el Tribunal consideró que tanto el hecho de que la demandada Temporal Ltda. fuera conocedora de la situación de embarazo de la actora al momento de la terminación del vínculo laboral, como que los servicios se prestaron como trabajadora en misión, los extremos temporales de la relación, y la asignación mensual devengada, no eran aspectos materia de discordia o debate en el trámite de la segunda instancia, y es por esto, que no se ocupó de dichos puntos establecidos por el a quo. De ahí que, en estas circunstancias resultaba imperioso que el censor entrara a cuestionar la limitación que del recurso de alzada hizo el sentenciador, dado que al quedar sin ataque esta precisa inferencia de tener por fuera de la controversia dichos puntos, no es posible que la Corte entre oficiosamente a rebatirlos con base a la denuncia de unas pruebas que se estiman mal valoradas, cuando la verdad es que el ad quem no analizó ningún medio probatorio tendiente a verificar la notificación del estado de gravidez, porque se itera, lo estimó como un hecho indiscutido, además que como es sabido el fallo de instancia goza de la presunción de legalidad y acierto, que solo es posible reexaminar en casación en los aspectos que proponga el recurrente.

Por consiguiente, la omisión del censor de no atacar la verdadera conclusión del Tribunal, en torno al supuesto fáctico del conocimiento de la empleadora del estado de embarazo de su trabajadora, que se repite se tuvo por no rebatido en la alzada, conlleva a que estos yerros identificados como 2° y 3° no puedan salir avantes.

3.- Frente al cuarto error de hecho de “Dar por demostrado que , cuando por el contrario, la verdad real es que la demandante siguió vinculada laboralmente con el Banco Agrario de Colombia S.A.”; el recurrente en la sustentación del cargo planteó que el Tribunal al argumentar que la “actividad que cumplía la actora en el Banco Agrario de Colombia S.A. continuó vigente después de su desvinculación, como da cuenta la prueba testimonial” (resalta la Sala), en su sentir no era dable hablar de terminación o suspensión del contrato de trabajo que pueda reanudarse por una orden de reintegro, cuando lo cierto era que como quedó visto, en el sub lite no se presentó una desvinculación real de la accionante para con la citada entidad bancaria.

Para desechar la comisión de este yerro fáctico en los términos trazados por el censor, basta con decir que al estar soportado exclusivamente de lo que extrajo el fallador de alzada de una prueba no apta en casación como lo es la testifical, no es factible que la Corte se adentre en su estudio, toda vez que de conformidad con lo consagrado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de valoración o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular (hoy judicial, según el artículo 52 de la Ley 712 de 2001).

De suerte que, este último error fáctico no tiene vocación de prosperidad.

Por todo lo dicho, la censura no logró demostrar los errores de hecho atribuidos al Tribunal cuando definió que la demandante había sido despedida sin mediar una causa legal y en estado de embarazo, sin la debida autorización de la autoridad de trabajo, y por ende el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO

El censor acusó la sentencia del Tribunal de violar directamente, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo de Trabajo.

Para su demostración el censor propone la siguiente argumentación:

“(….) Es incuestionable que el H. Tribunal, para concluir que el despido es ineficaz y ordenar el reintegro de la demandante a Temporal Ltda., aplicó exclusivamente los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo hizo con una hermenéutica radicalmente equivocada. El primero en cuanto establece que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia, y el segundo, esto es, el artículo 240 ibídem, en cuanto dice no haberse cumplido el trámite administrativo allí previsto.

No escapa a la esclarecida inteligencia de los H. Magistrados que el artículo 239 del C.S.T. modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de1990, no contempla la ineficacia del despido y menos el restablecimiento de la relación de trabajo o la reanudación del contrato. Ese artículo establece notoriamente, como lo tiene definido cristalinamente esa Alta Corporación, el pago de la respectiva indemnización si el despido se hace por motivo de embarazo o lactancia, sin autorización del respectivo inspector del trabajo.

No tuvo en cuenta el H. Tribunal que la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado pacíficamente que el artículo 239 del C.S.T., con la modificación introducida por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, no contempla la ineficacia del despido de la trabajadora . Prevé si, la prohibición de despedir , lo cual se presume, y en tal evento la decisión patronal no podrá producir efectos, cualquiera sea el momento en que se presente, pero también contempla el despido sin autorización de la autoridad competente, por motivos distintos al embarazo, y en tal caso señala las consecuencias de tal evento, las que solo pueden materializarse en la medida en que efectivamente el despido produzca su efecto natural, que es la terminación del contrato de trabajo.

Esas consecuencias corresponden a dos situaciones perfectamente diferentes: Una de naturaleza indemnizatoria y otra de orden prestacional.

Entre las primeras, una es la general originada en el despido injusto y otra, la especial, contemplada solo para el caso de ser la afectada una trabajadora embarazada a quien se le termina el contrato. La asistencial se refiere exclusivamente a la garantía del descanso materno remunerado para la época del parto que naturalmente involucra la protección del infante, además de los servicios médicos que correspondan derivados del sistema de Seguridad Social.

Es irrebatible que si se establecen unas indemnizaciones es porque se presupone el perjuicio que genera la decisión patronal y ese perjuicio corresponde concretamente a la pérdida del empleo. Es decir, en una de sus hipótesis, cuando el despido no es por razón del embarazo pero no cuenta con el debido permiso, el artículo 239 del C.S.T. y S.S. le reconoce eficacia jurídica, por lo que no prevé como consecuencia el reintegro, sino una indemnización especial y adicional a la que contempla el artículo 6 de la Ley 50 de 1990.

Entonces, de acuerdo con lo consignado, no es procedente el reintegro, menos en el presente caso, donde quedo establecido, y no lo discute el cargo, que la trabajadora no fue desvinculada del Banco Agrario, sino que continuó prestando allí sus servicios personales y subordinados.

En cuanto hace relación al artículo 240 del C.S.T. y S.S. según el cual para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita de permiso del inspector de trabajo, tampoco establece la posibilidad del reintegro de la trabajadora despedida en ese período.

Quiere decir que ni el artículo 239 como tampoco el 240 del C.S.T. y S.S. aplicados por el H. Tribunal contemplan la ineficacia del despido o su nulidad. El 239 establece que si no hay autorización se tiene derecho a una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo; Pero no contemplo ni por deducción el reintegro. Así mismo el artículo 240 del C.S..T y S.S. tampoco contiene la posibilidad del reintegro, puesto que claramente establece que debe obtenerse la respectiva autorización del inspector del trabajo cuando la trabajadora incurra en un hecho que sea justa causa. Pero no contemplo, como lo deduce erróneamente el Tribunal, el reintegro, por no haberse obtenido el permiso o autorización del inspector del trabajo.

Quiere decir que una cosa dice textualmente tanto el artículo 239 y 240 del C.S.T y S.S., y otra cosa muy diferente, fue lo que les hizo decir el H. Tribunal”.

Transcribe lo dicho por la Corte en sentencia del “11 de mayo de 2002” (sic) radicado 13.561, para luego concluir:

“(….) Teniendo en cuenta el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia precedentemente invocado, así como el evidente y ostensible error jurídico en que incurrió el H. Tribunal, es indudable que procede la casación de la sentencia cuestionada, para que en sede de instancia esa H. Corporación, con base en consideraciones análogas, proceda en la forma señalada en el alcance de la impugnación, en beneficio de la seguridad jurídica del país y para evitar un descomunal e injusto perjuicio a TEMPORAL LTDA.

No está demás afirmar que la seguridad jurídica, es consubstancial al derecho y está edificada sobre los paradigmas de justicia y bien común, de manera que no puede existir justicia sin seguridad jurídica, porque este supuesto va implícito en la realización de los ideales de aquella y su ausencia va no solo en desmedro del progreso del país, sino que concomitantemente genera anarquía, violencia y atenta contra la esencia misma del Estado Social de Derecho, por cuanto la justicia y la seguridad jurídica integran una de las columnas que lo soportan, de manera que donde existe una misma razón de hecho, debe existir una misma razón de derecho, conforme al sabio aforismo <ubi eadem ratio eadem dispositio>.

X. REPLICA

Como la oposición presentada por la accionante es la misma para ambos cargos, se hace innecesario repetir la síntesis que en el primer ataque se efectuó.

XI. SE CONSIDERA

Este cargo que tiene relación con el alcance subsidiario del recurso extraordinario, está encauzado a que se determine jurídicamente las consecuencias del despido en estado de embazado, conforme a lo señalado por los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el primero de ellos subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990.

La censura sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente los citados preceptos legales al concluir que el despido de la demandante es ineficaz y ordenar su reintegro a la demandada TEMPORAL LTDA., haciendo derivar una consecuencia no prevista en esa normatividad.

Para efectos de este cargo y dada la vía escogida los siguientes supuestos fácticos quedan incólumes: que la desvinculación laboral de la demandante se produjo estando ésta en estado de gravidez; que la relación laboral de la trabajadora no terminó por instrucción de la empresa usuaria, por no ser esta una causal legal de fenecimiento del vínculo laboral; que la empleadora no cumplió con obtener la autorización previa del funcionario administrativo de trabajo competente; que Temporal Ltda. era conocedora del estado de preñez de su empleada; y que la actividad que desempeñaba la actora como trabajadora en misión se mantuvo después de su desvinculación en el lugar donde prestó servicios.

Sobre la prohibición de despedir a una mujer en estado de embarazo y las consecuencias que de ello se puedan derivar, así como de la correcta interpretación del artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo, esta Sala de casación a fijado su propio criterio que ha venido manteniendo, entre otras, en la sentencia que rememora la censura y que data del 11 de mayo de 2000 radicado 13561, postura precisada en decisión del 27 de junio 2000 radicación 13812 y reiterada en casación del 30 de julio de 2003 radicado 20008, donde en este último pronunciamiento se dijo:

“(…..) Por no existir discrepancia alguna de la recurrente --que entre otras cosas no sería admisible por enderezarse el único cargo de la demanda de casación por la vía directa de violación de la ley-- con los supuestos fácticos del fallo del Tribunal, no incurrió el juez de la alzada en los dislates jurídicos que por ésta se le atribuyen, como acertadamente lo destaca la réplica, pues, siendo que se tuvo como causa de la terminación del contrato de trabajo el entendimiento de la empleadora de “su vigencia hasta el próximo 27 de mayo inclusive” (folio 224) y por eso manifestó no prorrogarlo, que la trabajadora se encontraba en estado de embarazo, y que tampoco aparecía “demostrada la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, de que trata el artículo en comento --el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual transcribió--, para dar por terminado el contrato de trabajo” (folio 228), lo que procedía era el reconocimiento de la indemnización especial de que trata la referida disposición y no la ineficacia del despido, tal y como esta Sala de Casación lo ha venido sosteniendo, entre otras, en la sentencia a que aluden las partes de 11 de mayo de 2000 (Radicación 13.561).

En efecto, así dijo la Corte:

<1.- . De acuerdo con el artículo 48 de la ley 270 de 1996 las sentencias de la Corte Constitucional en materia de juzgamiento sobre exequibilidad de las leyes “solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva” y la parte motiva constituye criterio auxiliar para la actividad judicial.

“Naturalmente debe entenderse como integrante de la parte resolutiva lo que es inherente a ella, o sea, la decisión misma sobre la constitucionalidad o no del precepto juzgado, pues lo contrario puede llevar a que al incluir formalmente en la parte resolutiva una simple consideración o justificación de la decisión correspondiente, se le pretenda revestir de un carácter obligatorio que en esencia no tiene. Lo obligatorio, entonces, corresponde a la declaratoria de constitucionalidad o no de la disposición juzgada. Lo demás, constituye doctrina pero no ley.

“2. La única interpretación con carácter obligatorio respecto de una ley, es la que hace el propio legislador por vía de autoridad, dado que es él quien la produce, por lo que corresponde esa a una facultad que le es propia particularmente cuando se trata del Congreso dado que su función esencial es la de redactar las leyes. Así fue diseñada la ley 270 de 1996 en la expresión final del aparte 1 del artículo 48, que resultó modificada por la decisión de exequibilidad de la Corte Consitucional. El Código Civil en su artículo 25 así lo preceptúa cuando señala que “La  interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, solo corresponde al legislador”, texto que resulta de gran utilidad para establecer que esa facultad del legislador se encuentra prevista desde antes de la expedición de la ley 270/96.

“3. Si una norma acusada de ser contraria a la Constitución se declara exequible, no solo se está descartando la acusación que se le formuló sino que se están ratificando su contenido y su expresión, tal como fue expedida. Es decir, no sufre cambio alguno y por tanto continúa idéntica dentro del ordenamiento jurídico pertinente. Si ella no corresponde en rigor al orden constitucional, en su lugar lo que procede es declararla inexequible, total o parcialmente.

“4. En el presente caso, con la sentencia C-470/97, la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990” y aun cuando en la misma parte resolutiva de su decisión incluyó unos condicionamientos, ellos no pueden tener el efecto de desfigurar su propia decisión de declarar la disposición como ajustada a la Carta Política, como tampoco de modificar el tenor de la norma pertinente, que con tales orientaciones interpretativas termina diciendo una cosa totalmente diferente  a lo que señala su tenor original. Mal puede colegirse que una decisión de constitucionalidad pueda entrañar tales contradicciones, como la que supone decir que la norma se aviene a la Constitución pero dentro de un entendimiento diferente al propio derivado de su expresión literal.

Es particularmente destacable lo anterior si se tiene en cuenta que con anterioridad ya la Corte Constitucional había declarado la constitucionalidad del artículo 239 del C.S.T. en cuestión y al hacerlo, en estudio realizado en comparación con el amparo derivado del fuero sindical, había destacado la viabilidad de la consagración de las indemnizaciones previstas en esta disposición, por corresponder ellas a situaciones diferentes. Aquí también los eventos son distintos, pues es uno el caso del despido “por motivo de embarazo o lactancia” y otro el del despido por un motivo diferente (justa causa prevista en la ley) aunque se produzca durante el tiempo de gestación o lactancia. Si entonces se estimaron avenidas a la Constitución las diferencias en las consecuencias nacidas de situaciones distintas, ahora, que también se presentan circunstancias diferentes, procede aceptar que la exequibilidad del citado artículo 239 apareja respetar las distinciones que el mismo establece, en particular frente a las previsiones del artículo 241 C.S.T..

“5. El artículo 239 C.S.T., con la modificación introducida por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, no contempla la ineficacia del despido de la trabajadora “durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente”. Prevé la prohibición de despedir “por motivo de embarazo o lactancia”, lo cual se presume, y en tal evento la decisión patronal no podrá producir efectos, cualquiera sea el momento en que se presente, pero también contempla el despido sin autorización de la autoridad competente, por motivos distintos al embarazo, y en tal caso señala las consecuencias de tal evento, las que solo pueden materializarse en la medida en que efectivamente el despido produzca su efecto natural, que es la terminación del contrato de trabajo.

Esas consecuencias corresponden a dos de naturaleza indemnizatoria y otra de orden prestacional. Entre las primeras, una es la general originada en el despido injusto y otra, la especial, contemplada solo para el caso de ser la afectada una trabajadora embarazada a quien se le termina el contrato. La asistencial se refiere exclusivamente a la garantía del descanso materno remunerado para la época del parto que naturalmente involucra la protección del infante, además de los servicios médicos que correspondan derivados del sistema de Seguridad Social.

Es claro que si se establecen unas indemnizaciones es porque se presupone el perjuicio que genera la decisión patronal y ese perjuicio corresponde concretamente a la pérdida del empleo. Es decir, en una de sus hipótesis, cuando el despido no es por razón del embarazo pero no cuenta con el debido permiso, el artículo 239 CST le reconoce eficacia jurídica, por lo que no prevé como consecuencia el reintegro sino una indemnización especial y adicional a la que contempla el artículo 6 de la ley 50 de 1990.

“6. En contraste con el texto del precepto en cuestión, se encuentra el del artículo 241 del C.S.T. modificado por el artículo 8º del decreto 13 de 1967, en cuyo segundo inciso se contempla claramente la ineficacia del despido que el empleador comunique a la trabajadora en los eventos contemplados en el inciso primero de la misma norma, es decir, cuando la trabajadora “esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por embarazo o parto”, sin importar la causa de la decisión patronal, es decir, sea el estado de embarazo o cualquiera de las justas causas previstas en la ley.

Sin desconocer que en la sentencia de constitucionalidad aludida se dan razones para igualar las dos disposiciones en cuanto a señalarles a ambas la ineficacia del despido como consecuencia de incurrir el empleador en cualquiera de las hipótesis allí previstas, hay que decir claramente que las dos disposiciones son distintas y no se les puede poner a decir lo mismo, sin desfigurar su texto.

En el conjunto de las dos disposiciones se encuentran, entonces estas situaciones:

a)     El despido se produce por motivo de embarazo o lactancia, real o presuntamente (porque no se obtuvo el permiso para el efecto, que solo puede ser concedido cuando se prueba una justa causa). En tal caso el despido no produce efectos. (resalta la Sala).

b)       El despido se origina en justa causa (que deberá ser demostrada en el proceso ordinario correspondiente) pero sin el permiso exigido en la ley. En este evento el contrato termina pero genera las consecuencias indemnizatorias y prestacionales antes descritas.

c)       El despido se presenta dentro de lo contemplado en el artículo 241 C.S.T., caso en el cual es ineficaz, sin importar el motivo o razón del mismo.

d)       El despido se produce con la autorización pertinente y en tal evento, a pesar de estar la trabajadora embarazada, origina la terminación del contrato sin lugar a indemnización alguna.

“7. Pero las dos normas bajo estudio no son simplemente diferentes por accidente o por descuido del legislador o como consecuencia de la disparidad de fechas en que se expidieron sus modificaciones. Lo que sucede es que contemplan hipótesis diferentes, para personas en condiciones distintas: el artículo 239 prevé la situación de la trabajadora que está trabajando cuando es despedida, o sea que está desarrollando en condiciones de normalidad su capacidad de trabajo, salvo la natural afectación por su estado de gravidez que no supone en sí mismo un impedimento laboral, mientras que el artículo 241 presupone el estado de incapacidad o situación de licencia de dicha trabajadora, lo que significa que en el momento en que se le comunica el despido tiene afectada su potencialidad laboral y ello la margina de cualquier actividad remunerativa.

El Convenio 3 de la O.I.T., de Junio 13 de 1921, aprobado por la ley 129 del mismo año, revisado en 1952 por el Convenio 103, cuando contempló la ilegalidad del despido de la trabajadora embarazada, solo lo hizo frente a las hipótesis que luego se plasmaron en el artículo 241 del C.S.T..

Tratándose de situaciones diferentes es natural o explicable que existan soluciones o previsiones distintas. Aun más, es perfectamente comprensible que en el evento contemplado en el artículo 241 la protección procure ser mayor debido a que igualmente es mayor el grado de indefensión de la trabajadora frente a sus requerimientos básicos y al surgimiento de necesidades extraordinarias.

De la misma manera debe tenerse en cuenta, lo previsto en el artículo 260 del Decreto 2737 de 1989 (Código del menor) cuando contempla expresamente la prohibición de despedir “a trabajadoras menores de edad cuando se encuentren en estado de embarazo o durante la lactancia, sin la autorización de los funcionarios encargados de la vigilancia y control del trabajo de menores” en cuyo caso establece que “el despido que se produjere sin esta autorización no produce efecto alguno” sin importar que ese despido sea o no “por motivo de embarazo o lactancia”, que es el condicionamiento expreso contemplado por el artículo 239 del C.S.T.

“ 8.- Pero además de tratarse de situaciones diferentes las contempladas en las normas en cuestión, lo cual hace impropio tratarlas bajo el concepto de igualdad, no puede aceptarse que se invierta la intensidad de la protección que ameritan las trabajadoras embarazadas en uno y otro caso. Es decir, que la que menos protección necesita, que es la trabajadora que se encuentra disfrutando de su capacidad normal de trabajo, resulte ahora más apoyada que la otra, la incapacitada. Esta última solo tendrá la figura de la ineficacia del despido con las consecuencias que se puedan derivar de ello, mientras que la primera no despedida por razón del embarazo, además de tal protección, continuará con acceso a las indemnizaciones y prestaciones que contempla el artículo 239, dado que tales derechos permanecen en virtud de la declaratoria de su avenimiento con la Constitución. Si ello fuere así, se tendría la consagración clara de una desigualdad, pero además en forma inversa a la real necesidad.

“9.- Por otra parte, si se acepta que del artículo 239 C.S.T. en una de sus hipótesis,  se  deriva no solo el pago de las indemnizaciones y prestaciones allí contempladas sino la ineficacia del despido, se tropieza con una antinomia, pues una cosa no puede simultáneamente ser y no ser. Si hay indemnización es porque el despido produjo el efecto de terminar el contrato y si es ineficaz ese despido no pudo producir tal efecto. Es decir, el despido no puede a la vez ser y no ser tal.

“10.- Se traen estas reflexiones porque el Tribunal parece considerar viable recoger el entendimiento que le propone la parte demandante, pero como se vio, ello no es posible. La realidad es, como ya se dijo, que si una norma se declara exequible, ella continúa intacta y con su texto original, el cual podrá ser aplicado o interpretado según el criterio del juez quien solo está sometido al imperio de la Ley, como claramente lo determina el artículo 230 de la Carta Política. La jurisprudencia y la doctrina, según esa misma norma, solo “son criterios auxiliares de la actividad judicial”, por lo que no se le pueden imponer como obligatorios al fallador. En rigor, si una norma brinda diferentes posibilidades de entendimiento o de aplicación, la  definición en uno u otro sentido corresponde precisamente a la actividad judicial y el señalamiento de la orientación jurisprudencial para el efecto es la función de la Corte Suprema en la jurisdicción ordinaria, por la vía del recurso de casación, cuya finalidad es precisamente la unificación de la jurisprudencia nacional como medio, a su vez, de procurar la seguridad jurídica. Por vía general el intérprete de la ley es el Congreso de la República y por vía particular, el intérprete de la misma es el juez>.

Criterio que precisó en sentencia de 27 de junio de 2000 (Radicación 13.812), en los siguientes términos:

“Artículo 239, subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990. “Prohibición de despedir. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.”

El precepto en mención establece dos cuestiones fundamentales: en primer lugar, consagra una prohibición terminante a cualquier empleador de despedir a toda trabajadora por causa de su embarazo o lactancia; en segundo lugar, contempla la presunción de que el despido se ha efectuado por tal motivo cuando ha tenido ocurrencia, sin autorización del inspector de trabajo, dentro del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto. Esto es, ningún empleador puede desvincular a una trabajadora teniendo como único motivo la preñez, el alumbramiento o la lactancia.

Si la terminación unilateral del vínculo laboral dispuesta por el empresario se produce sin la autorización gubernamental de rigor, dentro del lapso previsto en dicha norma, se presume que tiene como única motivación el estado de gravidez o la lactancia. Pero si a pesar de haber omitido el patrono tal permiso administrativo acredita en juicio que esa no fue la real razón del despido, vale decir, desvirtúa la presunción que pesa en su contra, operan las consecuencias indemnizatorias señaladas en los artículos mencionados.

Empero, si el despido además de no estar legalmente autorizado por el funcionario del trabajo, está motivado en la situación de embarazo o lactancia, no puede producir los mismos efectos simplemente de indemnización, pues así sea ésta especial, es una consecuencia fundada en la omisión de un trámite administrativo; mas si el despido además de esa inobservancia tiene la censurable inspiración del simple hecho del embarazo o lactancia, se estructura una grave lesión, ya no sólo por incumplirse un procedimiento, sino por afectar bienes jurídicos altamente estimables, la dignidad humana y la estabilidad especial instituida constitucional y legalmente en este período, que ese acto reprobable no puede enervarla, por lo que la consecuencia natural será igualmente la ineficacia del despido. (Resalta la Sala).

Ahora bien. Si el empleador afirma que a pesar de no haber obtenido la autorización gubernamental, el despido no estuvo inspirado en el hecho de embarazo o lactancia, tiene la carga de la prueba de demostrarlo en el proceso toda vez que pesa una presunción legal en su contra si la desvinculación se produce durante el embarazo o los tres meses posteriores al parto”.

Así las cosas, como el censor no logró derruir la inferencia del Tribunal consistente en que no era una justa causa legal de terminación del contrato de trabajo lo argumentado por la demandada TEMPORAL LTDA., esto es, la finalización por instrucciones de la empresa usuaria, quien a su vez culminó el contrato celebrado con la empresa temporal, donde la duración de la relación laboral de la trabajadora en misión no queda a merced de lo que disponga la usuaria del servicio, puesto que no era dable confundir los efectos jurídicos de estos dos contratos, el laboral y el de prestación de servicios para el suministro de personal; trayendo ello como consecuencia necesaria, que la terminación de la obra o labor contratada para el caso en particular no se puede tener como válida, y que por consiguiente se erige como un despido que se presume por estado de embarazo y que en el sub lite la empleadora no logró desvirtuar; lo que sumado a que al no haber obtenido ésta el permiso de la autoridad administrativa para el efecto, se concluye siguiendo las directrices o enseñanzas jurisprudenciales transcritas, como lo hizo el Tribunal, que tal despido no puede producir efectos y en consecuencia resulta ineficaz.

De tal modo, que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado e interpretó correctamente los preceptos legales acusados.

Colofón a lo anterior, el cargo no puede prosperar.

Por virtud de que el ataque no salió avante, las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la sociedad recurrente y a favor de la réplica que lo fue la parte actora.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 15 de julio de 2005, en el proceso adelantado por LUZ ESPERANZA MORA ORTIZ contra las sociedades TEMPORAL LIMITADA. y BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. “BANAGRARIO”.

Las costas del recurso de casación en la forma como quedó indicada en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

CARLOS ISAAC NADER                                         EDUARDO LOPEZ VILLEGAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ                    CAMILO TARQUINO GALLEGO

ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria.-