Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre los derechos de la mujer trabajadora en estado de embarazo, vinculada mediante un contrato de trabajo verbal, en los siguientes términos:
Como quiera que se trate de un contrato de trabajo verbal con un periodo de prueba de dos meses, se observa oportuno realizar inicialmente algunas precisiones:
Dentro de las diversas modalidades del contrato de trabajo consagradas por la normatividad laboral, se encuentran los contratos verbales, los cuales tienen lugar cuando por simple acuerdo expresado oralmente, las partes convienen en la índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse; la cuantía y la forma de remuneración y los períodos que regulen su pago.
En efecto, el artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:
"ARTICULO 37. FORMA. El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; para su validez no requiere forma especial alguna, salvo disposición expresa en contrario.
Igualmente, debe señalarse que el contrato de trabajo celebrado de forma verbal se entenderá celebrado a término indefinido, con las mismas condiciones y derechos propios de este contrato.
Lo anterior, se desprende de lo dispuesto en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo cuando señala que "el contrato de trabajo no estipulado a término lo o cuya duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un contrato ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido".
En este orden de ideas, considera esta Oficina necesario aclararle que aunque las partes no hayan formalizado la celebración del contrato de trabajo con la firma, la legislación ha entendido que en toda violación en donde esté involucrada la ejecución de una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación o la forma de celebrarlo, surge entre las partes un contrato de trabajo verbal, y por esto, un contrato de trabajo a término indefinido, de donde se derivan los derechos y obligaciones propias de una relación laboral, como el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y afiliación y cotización al Sistema General de Seguridad Social.
Sin embargo, el Código Sustantivo del Trabajo ha señalado en relación con el periodo de prueba, que éste debe cumplir con algunas solemnidades o formalidades para efectos de que exista claridad entre las partes, máxime cuando la finalidad que persigue está cláusula en la iniciación del vínculo laboral, es la búsqueda del entendimiento mutuo y que el empleador pueda observar las capacidades del trabajador para desempeñar las labores del objeto del contrato de trabajo.
El artículo 77 del citado código señala de forma expresa que "el periodo de prueba debe ser estipulado por escrito, y en caso contrario, los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo".
Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en la sentencia de mayo 21 de 1970, mediante la cual manifestó:
"Su prueba es solemne. La circunstancia de que el periodo de prueba que conforme a su propia definición legal constituye etapa inicial del contrato de trabajo, requiera para su operancia jurídica estipulación por escrito y ella por un lapso que no exceda de dos meses, indica claramente que sólo se lo puede dar por establecido en juicio, dentro del cual se invoca, con el documento que contiene ese acuerdo de voluntades. (Resaltado fuera de texto).
En este orden de ideas y con fundamento en la norma y jurisprudencia citadas, deberá tenerse claro que la consensualidad que caracteriza el contrato de trabajo y el hecho de haberse celebrado de manera verbal, no exime el cumplimiento de la formalidad exigida por la norma para estipularse el periodo de prueba.
Con fundamento en lo anterior, considera esta oficina que si las partes acordaron el periodo de prueba por escrito, el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo durante este término, sin que se genere la obligación para el empleador de pagar la indemnización de perjuicios, pero debe fundamentarse en la comprobación de la falta de aptitudes del trabajador para el desempeño de las labores encomendadas, toda vez que no puede interpretarse como una facultad absoluta otorgada al empleador para que dé por terminado el contrato de trabajo en el periodo de prueba sin motivo.
Caso contrario sucede en el evento en que el periodo de prueba no se haya estipulado por escrito, pues en caso de haberse omitido dicha solemnidad, deberá entenderse que las partes iniciaron el vínculo laboral sin haber consagrado el periodo de prueba, y en consecuencia, el empleador deberá al trabajador la indemnización de perjuicios consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del’ trabajo siempre y cuando termine el vinculo laboral de manera unilateral sin una de las justas; causas contempladas en el artículo 62 del citado código.
Pero tratándose de una trabajadora en estaco de embarazo, es preciso señalar que existiendo o no el periodo de prueba, la maternidad goza de una especial protección del estado y la trabajadora, por el simple hecho del embarazo, obtiene una estabilidad laboral reforzada de origen constitucional, denominado "fuero de maternidad", como la Corte Constitucional lo señalo. en sentencia T— 040A de .22 de enero de 2001:
"En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada"; asimismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar; también ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el "fuero de maternidad" y por último ha considerado que para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la’ sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo".
Con ocasión de la Sentencia T – 95 de 2008, la Corte Constitucional manifestó que la protección legal dispuesta en los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, encontraba sustento cuando las mismas eran apreciadas en sentido extenso y no restrictivo, de tal forma que el Fuero de Maternidad iniciaba no desde la fecha en que la trabajadora diera aviso al empleador de su estado de embarazo, sino desde cuando fisiológicamente dicho evento ocurrió y con el fin de garantizar sus derechos constitucionales y legales, la carga de la prueba dejarla de ser el aviso o la notificación que ésta hiciera a su empleador, para bastar con la simple prueba médica de la existencia del nuevo ser, prueba que determinara una fecha cercana del inicio de la nueva vida y que dicho evento, hubiera tenido ocurrencia en vigencia de una relación laboral, independientemente de la duración del contrato de trabajo suscrito.
Teniendo en cuenta lo anterior, la relación laboral -deberá mantenerse al menos, durante el periodo de estabilidad laboral reforzada de que trata la norma, cual es durante el embarazo y hasta los tres meses posteriores al parto.
De considerar insistir en la terminación del contrato de la trabajadora, deberá solicitar ante el Inspector de Trabajo, el permiso de que trata el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala:
"ARTÍCULO 240 PERMISO PARA DESPEDIR.
1, Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres (3) meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector del trabajo, o del alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.
2. El permiso de que trata este articulo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los articules 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las panes.
3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicirtud, de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisar por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano".
De proceder a la terminación del contrato de trabajo, durante el periodo de estabilidad laboral reforzada, sin el permiso anteriormente comentado, podría darse la consecuencia prevista en el artículo 241 de la misma norma laboral, que dispone:
"NULIDAD DEL DESPIDO.
1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.
2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, el hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionados". (Subrayado fuera de texto).
Finalmente y en caso de considerarlo necesario, le sugiere la Oficina acudir a la Dirección Territorial de Cundinamarca, ubicada en la Carrera 7 No. 32 — 63 Piso 2 de esta ciudad con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y con la asistencia del empleador, lograr algún acuerdo sobre la situación planteada en su consulta, toda vez que según el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias. En caso de no lograr ningún acuerdo, podrá acudir a la jurisdicción ordinaria para que sea un Juez quien dirima el conflicto.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
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