miércoles, 17 de agosto de 2011

ESTABILIDAD POR MATERNIDAD Y PERIODO DE PRUEBA





RESUMEN
1. Recordar que el periodo de prueba debe constar por escrito y tener como máximo 1/5 del término pactado (a término fijo) sin exceder de 2 meses en cualquier tipo de contrato. Salvo para las empleadas del servicio doméstico que se presume.
2. El periodo de prueba no justifica el despido por causa de embarazo donde se generan las consecuencias generales como la triple indemnización o el reintegro si fuera el caso. 
3. Para despedir en caso de periodo de prueba, debe constar su existencia por escrito, excepto en caso de presumirse, y demostrar que la terminación motivada en el periodo de prueba obedece a que el empleador no encuentra las aptitudes necesarias para el cargo (Art. 76 CST).
4. Si, habiéndose notificado el embarazo, se despide con base en el periodo de prueba, se está abusando de la institución del periodo de prueba pues la prohibición de despedir en estado de embarazo alcanza incluso el periodo de prueba.





FUNDAMENTACIÓN DE LA RESPUESTA
Una de las cuestiones que me ando preguntando es ¿qué pasa si después de notificado el estado de embarazo se despide a una mujer que se encontraba en periodo de prueba? Esto debe resolverse desde alguna doctrina consultada y especialmente desde la presunción esencial del artículo 239 del CST cómo la finalidad misma del periodo de prueba.

1. Doctrina Consultada
Para eso me puse a buscar información y me encontré la Sentencia T-149/04 y un concepto de la oficina jurídica del Ministerio de Protección Social. En la sentencia de revisión no se concede porque efectivamente no se había notificado y es algo obvio que ha reconocido tanto la Corte Suprema de Justicia (1) como alguna doctrina especializada en la materia: 

"Aunque el fuero de maternidad esté plenamente garantizado por parte de la legislación laboral, es de entenderse que este fuero no opera automáticamente por el simple hecho de que la trabajadora se encuentre en estado de gravidez; es indispensable la comunicación del suceso al empleador, o quien haga sus veces, en caso de haber representante, salvo que no opere de ninguna manera esta protección legal, ya que el patrono no puede estar obligado a conocer o presumir por sí solo el estado de embarazo de la trabajadora. Pero ello no es totalmente cierto; en algunos casos se puede prescindir de esta comunicación y sin embargo el fuero es totalmente operante, como sería en la situación de que la trabajadora presente claras señales de su estado de embarazo y tenga frecuentemente contacto con el empleador; es evidente su estado de gravidez y el empleador lo sabe. Sería contrario a la lógica decir que no conocía del estado de embarazo de la trabajadora." (ROJAS, Armando. FUERO DE MATERNIDAD. Garantía a la estabilidad laboral. En Revista de Derecho Universidad del Norte. 2003 Págs. 130-131 Versión Virtual en http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/19/8_Fuero%20de%20maternidad.pdf. Consultado 28/10/10)
Por su parte en el concepto Ministerial se explica tanto la naturaleza del Periodo de Prueba, su causa, su formalidad y su finalidad. Nos detendremos a extraer cada uno de esos aspectos. Adicionalmente, de conformidad con la Corte Constitucional en sentencia T-513 de 2008 manifestó que la estabilidad reforzada es independiente de si la trabajadora se encuentra o no en periodo de prueba:

"De todos modos, tal y como lo señalamos anteriormente es procedente el amparo al derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo sin importar la relación laboral que se predique, lo que es aplicable aún para la terminación del contrato laboral de aquellas que se encuentren en período de prueba." (Sentencia T-513/2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández)

2. Análisis del periodo de prueba.

2.1 ¿Cómo se origina el periodo de prueba?
Independientemente si el contrato puede ser verbal (como el que es a término indefinido, por duración de la obra o labor u ocasional o transitorio) el Periodo de Prueba SIEMPRE TIENE QUE SER POR ESCRITO no excediendo la quinta parte del contrato a término fijo si es menor a un año y por un máximo de 2 meses. Esta regla tiene su excepción y se presume en 15 días en los contratos de servicio doméstico. Lo anterior de conformidad con el artículo 77 del CST. En el concepto se cita una sentencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto:

Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en la sentencia de mayo 21 de 1970, mediante la cual manifestó:
"Su prueba es solemne. La circunstancia de que el periodo de prueba que conforme a su propia definición legal constituye etapa inicial del contrato de trabajo, requiera para su operancia jurídica estipulación por escrito y ella por un lapso que no exceda de dos meses, indica claramente que sólo se lo puede dar por establecido en juicio, dentro del cual se invoca, con el documento que contiene ese acuerdo de voluntades. (Resaltado fuera de texto). (*)

Es así que el periodo de prueba tiene como fuente/título un documento escrito obviamente con la firma del trabajador y empleador.  Su límite es de máximo la quinta parte del contrato a término fijo inferior a un año y en todos los casos no puede exceder de dos meses. Así que si no hay documento escrito, salvo en el caso de los trabajadores del servicio doméstico, no habrá periodo de prueba. Tampoco podrá invocarse éste si excede el plazo en el pactado y como máximo dos meses posteriores al inicio del contrato.

2.2 ¿Cuál es el efecto jurídico del periodo de prueba?
El Ministerio de Protección Social nos lo explica con claridad "Con fundamento en lo anterior, considera esta oficina que si las partes acordaron el periodo  de prueba por escrito, el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo durante este término, sin que se genere la obligación para el empleador de pagar la indemnización de perjuicios."(*)

2.3 ¿Cuál es la finalidad del periodo de prueba?
No existe en derecho acto que no tenga una finalidad alguna o que al menos permita la arbitrariedad en su ejercicio. La desviación de los fines en la ejecución de una institución jurídica es lo que se conoce como abuso del derecho esto porque como nos lo recuerda el jurista José Alpiniano García Muñoz:

La doctrina dice que en Alemania el artículo 226 BGB, al manifestar que es inadmisible el ejercicio de un derecho "si únicamente puede tener la finalidad de causar daño a otra persona", consagra la teoría del derecho. Es claro que si la única finalidad es causar daño a otro, estamos en presencia de un delito si el agente quiere producirla; o de una negligencia o culpa por ignorarla a pesar de ser la única consecuencia previsible de la acción. 
Parece mejor el artículo 138 BGB, al prohibir todo negocio jurídico que atente contra las buenas costumbres, ejemplificando en el segundo inciso con que explota la necesidad, ligereza o inexperiencia del otro, el que acoge la doctrina del abuso del derecho. En Colombia, el artículo 830 C.Co.C lo consagra expresamente como fuente de obligaciones. (GARCÍA MUÑOZ, José-Alpiniano. DERECHO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá D.C .2001. ISBN 958-635-412-1 Pág. 56)
Además, como estos casos suelen resolverse por vía de tutela, el abuso del derecho se encuentra prohibido en el primer numeral del artículo 95 de la Constitución Política que consagra los deberes de los ciudadanos "Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios". Deber que genera un alcance más elevado, en términos de los constitucionalistas en tratándose de derechos fundamentales como la igualdad, el principio mínimo del artículo 53 sobre la protección a la maternidad, la especial protección estatal a la mujer, etc. 

Después de observar la importancia que cobra la determinación de la finalidad en la definición del abuso del derecho y sus alcances constitucionales, es necesario determinar ¿cuál es la finalidad del periodo de prueba? La razón de ser de esta figura tiene su fundamento económico en los costos de capacitación de los trabajadores cuando ingresan a un nuevo empleo. Dada la especialización actual del trabajo las empresas cuentan con procesos de inducción y de aprendizaje, en muchos casos de capacitación técnica para garantizar la eficacia del empleo. En muchos casos la capacitación de algunos trabajadores puede durar alrededor de un año. Adicionalmente hay algunos trabajos en los que se ordena capacitación obligatoria como en el caso de los trabajadores de alturas. Debido a esos costos la necesidad de estabilidad del empleador y capacitación le genera un costo mayor a la hora de vincular personal. Es así como para evitar perjuicios posteriores se puede pactar el periodo de prueba teniendo como máximo de dos meses quizás relacionado con datos de gestión humana que miden el nivel de adaptación de una persona al trabajo.

Por lo anterior el artículo 76 del CST define el objeto del periodo de prueba como " la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del {empleador}, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la conveniencia de las condiciones del trabajo.". Ni por el objeto (finalidad) ni por las normas consagradas se puede inferir que puede darse un ejercicio arbitrario, por el contrario, tiene la finalidad de apreciar las aptitudes del trabajador. Por eso este despido debe hacerse con fundamento en la falta de capacidad del trabajador para el empleo. En general si se desvincula unilateralmente esta circunstancia se presume pero ¿qué pasa en caso de existir un estado de embarazo?

3. Prohibición de despido y presunción que se da con motivo del embarazo. Problema del periodo de prueba.
El artículo 239 es claro en prohibir el despido de la mujer en caso de embarazo o lactancia, también presume que durante el embarazo y 3 meses posteriores al parto se presume que el despido (terminación unilateral) ha sido por motivo del embarazo. Se observa que la norma no distingue si se encuentra o no en periodo de prueba. En todo caso eventualmente podría considerarse un conflicto interpretativo entre el artículo 239 y los correspondientes al periodo de prueba, el despido en periodo de prueba se presume (porque la buena fe se presume) porque se dio debido a las actitudes, el despido en caso de embarazo se presume que fue por esa causa ¿qué hacer en el caso concreto?

Tanto por el principio de favorabilidad laboral como la ausencia de distinción del artículo 239 del CST ya se desvirtúa la presunción de buena fe en el despido (terminación unilateral) en periodo de prueba, por lo tanto para poder despedir en periodo de prueba se requiere que efectivamente la trabajadora no tenga las aptitudes (Art 76 CST) para desempeñar dicho empleo. Y ¿Cómo probar que el motivo es diferente?

En los dos puntos posteriores nos detendremos a profundizar:
1. Procedimiento para despedir.
2. Consecuencias del despido sin seguir el procedimiento.

3.1. Procedimiento para despedir en estado de embarazo.
El artículo 240 del Código Sustantivo de Trabajo ordena que para despedir en estado de embarazo se tiene que pedir autorización al Inspector de Trabajo (o en su defecto al Alcalde del lugar). Es así que para tal circunstancia se debe allegar el documento escrito donde consta que se pactó un periodo de prueba. Adicional a éste, considero por lo explicado previamente, debe probarse que la trabajadora no cumple con las aptitudes especiales del cargo. ¿Cómo se prueba eso? Hay muchos documentos como evaluaciones de gestión humana, índice de productividad, etc., casos en los que habría libertad probatoria aunque debe determinarse con precisión que el periodo de prueba se ejerce de conformidad con el objeto establecido para él por la ley.

Se presenta en todo caso un problema, la autorización solamente la permite el Ministerio en los casos de despido con justa causa de unos artículos concretos a los que hace remisión. Es claro que el despido en periodo de prueba no está en los artículos de las causales del despido, esto complica las cosas pues es usual encontrar excesivo legalismo y poca crítica en las oficinas de trabajo. Sin embargo, si nos atenemos a la finalidad de la norma, ésta lo que busca es que el despido tenga una justa causa, y me parece que es una justa causa la terminación del contrato en periodo de prueba si se cumple la finalidad del mismo. ¿Qué hacer entonces?

Realmente el periodo de prueba simplemente es una forma de facilitar la desvinculación por una causal específica: la aptitud del trabajador. Es así como el numeral 13 del literal A del artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo que considera justa causa para el despido la "ineptitud del trabajador", aunque la palabra suena fea ineptitud quiere decir la falta de aptitud para el trabajo. En últimas el periodo de prueba es un periodo de evaluación de la aptitud para el empleo. No es que considere que no sea válido pedir autorización por el despido en periodo de prueba sino que, dadas las condiciones de las inspecciones del trabajo: 1. es preferible tener una justa causa tipificada, 2. Tal justa causa se demuestra en aquella que permite el despido en caso de ineptitud. Pero ¿significa ello que habría que hacer un proceso de seguimiento, carta, etc? Aunque reitero que considero que basta probar la toma de decisiones como se haría en un periodo de prueba, el excesivo formalismo burocrático (que de alguna manera limita el abuso) así lo exige para ser eficaz. 

3.2  Consecuencias del despido sin seguir ese procedimiento.
Éstas dependerán del caso concreto. Como regla general aplicaría la triple indemnización, como excepción el reintegro. ¿También la indemnización por despido sin justa causa? Si porque en este caso la terminación en periodo de prueba cuando existe fuero de maternidad no se presume como la causa de terminación sino que se toma que el despido obedece a una finalidad diferente desvirtuándose el objeto del periodo de prueba; esto sin perjuicio de probarse lo contrario. ¿Podría no pagarse indemnización por despido sin justa causa si prueba que, no obstante no haber seguido el procedimiento, se hizo dentro de los fines del periodo de prueba? La presunción de motivación del despido por embarazo es desvirtuable, pero eso ya dependerá del caso concreto. Para profundizar puede ingresar aquí.

CONCLUSIÓN.
En caso de haberse pactado periodo de prueba y haberse notificado el estado de embarazo, se entiende que el periodo de prueba no es excusa para el despido. No podría excusarse el empleador en haber pactado un periodo de prueba porque existe la prohibición general de despido a la mujer embarazada. Adicionalmente, tal excusa hace presumir un abuso del derecho porque como se presume que el motivo de despido fue el embarazo, es claro que no se cumple con la finalidad del periodo de prueba. Esto no significa que no pueda alegarse nunca el periodo de prueba, sino que tiene que pedirse autorización en la oficina de trabajo, como en los casos generales y demostrando que la motivación del despido sin previo aviso obedece a la ineptitud del trabajador para tal cargo.

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